Суд удовлетворил заявление о признании недействительными изменений к ненормативному акту налогового органа об отказе в возмещении НДС, т.к. оспариваемые изменения вынесены с нарушением положений Налогового кодекса РФ, регулирующих производство по делам о налоговых правонарушениях

Постановление ФАС Московского округа от 11.02.2005, 04.02.2005 N КА-А40/13445-04

11 февраля 2005 г.
резолютивная часть оглашена
4 февраля 2005 г.
Дело N КА-А40/13445-04
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа при участии в заседании от истца: К. — дов. от 19.11.04; от ответчика: Ш. — дов. от 18.01.05 N 09-34/758, рассмотрев 04 февраля 2005 г. в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО ТПФ "Аверс" на решение от 16 августа 2004 г. Арбитражного суда г. Москвы, постановление от 29.11.04 N 09АП-3480/04-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятые по делу N А40-27168/04-118-298 по иску (заявлению) ЗАО "ТПФ "Аверс" к Инспекции МНС РФ N 29 по ЗАО г. Москвы о признании недействительными изменений к решению, об обязании возместить путем возврата НДС,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Торгово-промышленная фирма "Аверс" (далее — ЗАО "ТПФ "Аверс") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции МНС РФ N 29 по ЗАО г. Москвы (далее — Налоговая инспекция) о признании недействительными изменений N 23-28-929/44 ДСП от 10.03.2004 к решению налогового органа от 24.07.2003 N 15-05-929/396 ДСП и об обязании возместить путем возврата НДС в размере 6939224 руб. за ноябрь 2002 г.
Решением от 16.08.2004 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 29.11.2004 Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.
При этом судебные инстанции исходили из признания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом изменений к решению от 24.07.2003 N 15-05-929/396 ДСП, обоснованными, а также из того, что у заявителя отсутствовало право на применение ставки 10% по НДС и возмещение (возврат) налога в заявленном размере.
Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ЗАО "ТПФ "Аверс", в которой ставится вопрос об их отмене, как незаконных, необоснованных, принятых с нарушением норм материального и процессуального права. Заявитель считает, что изменения N 23-28-929/44 ДСП от 10.03.2004, принятые налоговым органом к решению от 24.07.2003 N 15-05-929/396 ДСП, незаконны и противоречат положениям ст. 101 НК РФ, что реализованная продукция относится к игрушкам и, следовательно, подлежит налогообложению по НДС по ставке 10% на основании пп. 2 п. 2 ст. 164 НК РФ.
В судебном заседании представитель ЗАО "ТПФ "Аверс" доводы жалобы поддержал, представитель Налоговой инспекции приводил возражения относительно них по мотивам, изложенным в судебных актах и в отзыве на кассационную жалобу, в котором просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения.
В соответствии со ст. 48 АПК РФ на основании ходатайства Налоговой инспекции произведена замена в порядке процессуального правопреемства стороны по делу ИМНС РФ N 29 по ЗАО г. Москвы на Инспекцию ФНС России N 29 по г. Москве.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и возражений относительно них, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат изменению.
При рассмотрении дела судом допущено неправильное применение нормы материального права, что выразилось в следующем.
Из материалов дела следует, что Налоговой инспекцией по результатам камеральной проверки налоговой декларации заявителя по НДС за ноябрь 2002 г. вынесено решение N 15-05-929/396 ДСП от 24.07.2003 (т. 1, л. д. 22) об отказе в привлечении ЗАО "ТПФ "Аверс" к налоговой ответственности в виду отсутствия состава правонарушения и о возмещении из бюджета (зачете) НДС в размере 6939224 руб. за ноябрь 2002 г.
На основании вновь открывшихся обстоятельств по проверке ЗАО "ТПФ "Аверс" за указанный период Налоговой инспекцией приняты изменения N 23-28-929/44 ДСП от 10.03.2004 (т. 1, л. д. 25) к решению N 15-05-929/396 ДСП от 24.07.2003, в соответствии с которыми заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 276187 руб., ему отказано в возмещении НДС в размере 6939224 руб. за ноябрь 2002 г., а также предложено уплатить не полностью уплаченный налог в размере 1380935 руб. и соответствующие пени.
Между тем положениями НК РФ определена как конкретная процедура принятия решений налоговым органом, так и полномочия налогового органа и его вышестоящего органа по принятию решений, их отмене или изменению.
В силу п. 1 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:
1) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности;
2) об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности;
3) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.
Согласно ст. 140 НК РФ полномочием по изменению решения налогового органа наделены только вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо).
Поскольку оспариваемые изменения к решению N 15-05-929/396 ДСП от 24.07.2003 вынесены Налоговой инспекцией в нарушение положений ст. 101 НК РФ, регулирующей производство по делу о налоговом правонарушении, у судебных инстанций отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования ЗАО "ТПФ "Аверс" о признании недействительными изменений от 10.03.2004 N 23-28-929/44 ДСП к решению N 15-05-929/396 ДСП от 24.07.2003.
В связи с этим судебные акты в части отказа в удовлетворении требования ЗАО "ТПФ "Аверс" о признании недействительными изменений от 10.03.2004 N 23-28-929/44 ДСП к решению N 15-05-929/396 ДСП от 24.07.2003 подлежат отмене, а требование заявителя в данной части подлежит удовлетворению.
При этом кассационная инстанция не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что содержание обжалуемых изменений к решению является правомерным, поэтому признание его недействительным по указанным заявителем основаниям приведет к нарушению налогового законодательства в части необоснованного возмещения НДС.
Наступление такого последствия (необоснованного возмещения заявителю налога) предотвращает отказ суда в удовлетворении требования ЗАО "ТПФ "Аверс" о возврате НДС.
Суд кассационной инстанции считает, что вывод судебных инстанций об отсутствии у заявителя права на налоговый вычет в размере 6939224 руб. за ноябрь 2002 г. является основанным на всесторонней и полной оценке представленных доказательств.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение по НДС по ставке 10% производится при реализации товаров для детей, в том числе — игрушек.
На основании оценки экспертных заключений (т. 3, л. д. 4, 7, 8) судебными инстанциями установлено, что реализованная заявителем продукция в виде фигурок "Солдатик", "Волшебник", "Солдатик времен 1812 года" предназначена для использования на открытых игровых площадках, относится к оборудованию детских площадок в виде малых художественных форм.
Учитывая, что оборудование детских площадок не входит в перечень товаров, перечисленных пп. 2 п. 2 ст. 164 НК РФ, а также то, что в соответствии с ГОСТом Р 51555-99 к игрушкам не относятся снаряды и устройства, применяемые для коллективного использования на игровых площадках, судебными инстанциями сделан обоснованный вывод о том, что при реализации спорной продукции в виде фигурок "Солдатик", "Волшебник", "Солдатик времен 1812 года" заявитель должен был применять ставку НДС 20%.
При разрешении спора судом апелляционной инстанции также было принято во внимание отсутствие складских помещений у покупателя продукции, реализованной ЗАО "ТПФ "Аверс" в количестве 127928 штук, отсутствие подтверждения осуществления транспортных и погрузочно-разгрузочных работ, учитывая, что в штате предприятия числится один человек (который одновременно является руководителем и главным бухгалтером), а также отсутствие подтверждения затрат на транспортировку сырья (алюминий в слитках марки М5 более одной тысячи тонн) для изготовления "игрушек".
С учетом правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 25.07.2001 N 138-О, суд апелляционной инстанции указал, что возмещение НДС производится только при соблюдении налогоплательщиком принципа добросовестности.
На основании исследования и оценки представленных доказательств судом сделан вывод о том, что действия заявителя и его контрагентов направлены не на производство и реализацию готовой продукции, а на создание видимости этих операций с целью получения права на применение налогового вычета.
В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
В силу ст. 286 АПК РФ суд кассационной инстанции не обладает полномочиями по переоценке доказательств по делу.
Выводы судебных инстанций об отсутствии оснований для возмещения заявителю НДС в размере 6939224 руб. за ноябрь 2002 г. доводами кассационной жалобы не опровергаются.
Оснований для отмены судебных актов в указанной части не имеется.
Руководствуясь ст. 48, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести замену Инспекции МНС РФ N 29 по ЗАО г. Москвы на Инспекцию ФНС РФ N 29 по г. Москве.
Решение от 16.08.2004 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 29.11.2004 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-27168/04-118-298 изменить.
Названные судебные акты в части отказа в удовлетворении требования ЗАО "ТПФ "Аверс" о признании изменений от 10.03.04 N 23-28-929/44 ДСП к решению N 15-05-929/396 ДСП от 24.07.03 о привлечении к налоговой ответственности недействительными отменить.
Заявленное ЗАО "ТПФ "Аверс" требование в данной части удовлетворить.
В остальной части судебные акты оставить без изменения.