Приговор по делу о получении взятки, о пособничестве в получении взятки отменен, дело направлено на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства, поскольку в одном случае суд установил отсутствие провокации, а в другом случае по этому же вопросу суд первой инстанции высказал иное суждение, что напрямую влияет на решение вопроса о виновности либо невиновности лиц

Кассационное определение Верховного Суда РФ от 16.05.2012 N 81-О12-28

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе
председательствующего Червоткина А.С.,
судей Боровикова В.П., Фетисова С.М.
при секретаре Никулищиной А.А.
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Суховеева А.Б. и Шандровой М.Н. на приговор Кемеровского областного суда от 21 февраля 2012 года, которым:
Кервелис М.А., <…> несудимый,
осужден по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ) к штрафу в размере 16 миллионов рублей.
На основании ч. 5 ст. 72 УК РФ — с учетом содержания его под стражей с 4 апреля по 15 апреля 2011 года — размер штрафа снижен до 15 миллионов 900 тысяч рублей;
Шарков Д.А., <…> несудимый,
осужден по ст. 33 ч. 5 и 290 ч. 5 п. "в" УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ) к штрафу в размере 14 миллионов рублей.
На основании ч. 5 ст. 72 УК РФ — с учетом содержания его под стражей с 4 апреля по 15 апреля 2011 года — размер штрафа снижен до 13 миллионов 900 тысяч рублей.
Приговором разрешен вопрос относительно арестованного имущества и определена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Боровикова В.П., объяснения адвоката Шандровой М.Н., поддержавшей доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Шаруевой М.Б., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Кервелис М.А. осужден за получение взятки за незаконные действия, в крупном размере, а Шарков Д.А. — за пособничество в получении данной взятки.
Преступление совершено при указанных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Суховеев А.Б. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Кервелиса М.А. и о прекращении производства по делу ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, ссылаясь при этом на то, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что в действиях сотрудников милиции не усматривается провокация при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении подсудимых.
В то же время защитник согласен с другим выводом суда, изложенным в приговоре, о том, что подсудимые совершили преступление при искусственно созданных условиях.
По мнению автора кассационной жалобы, Б. действуя по заданию оперативных сотрудников, подстрекал Кервелиса М.А. к выдаче удостоверений за взятку. Адвокат Суховеев А.Б. полагает, что по делу нет никакой информации о противоправной деятельности Кервелиса М.А., связанной с получением взяток, пояснения оперативного сотрудника А. о получении такой информации от секретных агентов и путем мониторинга Интернета являются несостоятельными, все сведения касаются одного лица — Б., который является "полицейским агентом", в приговоре суд не указал, почему он одни доказательства принимает, а другие отвергает. При этом защитник указал, что в материалах дела находятся две "версии" протокола допроса свидетеля Б. одним и тем же следователем и в одно и то же время (4 апреля 2011 г.). В одном случае свидетель говорит о том, что его задание сводилось к тому, чтобы договориться за взятку о получении документов, а в другом — проверить сведения.
Вместо надлежащего исследования фактических обстоятельств дела, как считает защитник, суд ограничился допросом следователя К. сославшись на его пояснения, из которых следует, что в суд при избрании Кервелису М.А. меры пресечения в виде заключения под стражу он предоставил "рабочую версию" — протокол, где Б. указал, что его задача состояла в том, чтобы дать взятку, а в суд, рассматривающий по существу, он отправил протокол, где Б. проверял сведения (речь идет об иной противоправной деятельности Кервелиса М.А., на что защитник указал выше, которая, по его же мнению, ничем не подтверждается).
В кассационной жалобе также речь идет о назначении Кервелису М.А. чрезмерно сурового наказания.
Адвокат Суховеев А.Б. не согласен с применением ч. 2 ст. 46 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ).
Он считает, что следует применять уголовный закон в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ, которым был установлен штраф в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей.
В кассационной жалобе адвокат Суховеев А.Б. указал, что выводы суда о противоправной деятельности Кервелиса М.А., начавшейся до его "знакомства" с Б. опровергаются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 11 марта 2012 года в связи с отсутствием в действиях Кервелиса М.А. состава какого-либо преступления (по факту принятия экзаменов и выдачи удостоверения М.
В кассационной жалобе адвокат Шандрова М.Н., ссылаясь на основания, указанные в ч. 1 ст. 379 УПК РФ, просит отменить приговор в отношении Шаркова Д.А. и прекратить производство по делу в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
При этом она ссылается на доводы, аналогичные тем, которые изложены в кассационной жалобе адвоката Суховеева А.Б.
Анализируя ряд исследованных в суде и приведенных в приговоре доказательств, защитник полагает, что у Шаркова Д.А. не было никакой договоренности на совершение незаконных действий за взятку, оперативно-розыскное мероприятие проведено с "нарушением п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в редакции от 28 декабря 2010 года", что свидетельствует о недопустимости доказательства.
По мнению адвоката Шандровой М.Н., при назначении наказания Шаркову Д.А. суд не учел его семейное и материальное положение.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Кубасов А.В. приводит суждения относительно несостоятельности позиции их авторов.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, а также возражений на них, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор в отношении Кервелиса М.А. и Шаркова Д.А. и направить дело на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ обвинительный приговор может быть отменен ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.
В п. 4 ст. 380 УПК РФ указано, что приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, при наличии выводов суда, изложенных в приговоре, содержащих существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности либо невиновности осужденных.
По делу суд допустил такие нарушения уголовно-процессуального закона.
В описательно-мотивировочной части приговора суд указал на отсутствие в действиях сотрудников милиции провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении подсудимых, мотивировав свой вывод соответствующим образом.
При этом суд посчитал, что "характер воздействия, оказанного Б. на Кервелиса М.А. для выявления его преступных намерений, не исключал свободу выбора подсудимых совершать или не совершать преступление и выявил их инициативу в получении взятки".
Кроме того, суд, анализируя определенные доказательства, признал установленным, что "еще до знакомства Кервелиса М.А. с Б. у подсудимых существовал умысел на взяточничество, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, и Б. присоединился к уже существовавшей противоправной деятельности".
В данном случае судебная коллегия считает необходимым отметить, что подобные суждения суда первой инстанции не отвечают требованиям ст. 252 УПК РФ.
Далее в приговоре при решении вопроса о назначении наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал, в том числе, то обстоятельство, что Кервелис М.А. и Шарков Д.А. "преступление совершили при искусственно созданных условиях".
В одном случае суд установил отсутствие провокации, а в другом случае по этому же вопросу суд первой инстанции высказал иное суждение, что напрямую влияет на решение вопроса о виновности либо невиновности Кервелиса М.А. и Шаркова Д.А.
В ходе нового судебного разбирательства суду первой инстанции следует — исходя из положений ст. 297 УПК РФ — постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, обсудив при этом остальные доводы кассационных жалоб.
Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кемеровского областного суда от 21 февраля 2012 года в отношении Кервелиса М.А. и Шаркова Д.А. отменить и дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но иным составом суда.
Меру пресечения Кервелису М.А. и Шаркову Д.А. оставить в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.