Из содержания норм права следует, что действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных с целью документирования их преступной деятельности, должны вызываться необходимостью

Определение Верховного Суда РФ от 05.04.2012 N 13-Д12-7

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе
председательствующего Толкаченко А.А.,
судей Бирюкова Н.И. и Тришевой А.А.
при секретаре Собчук Н.С.
рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Соловьева М.С.
на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 11 июня 2008 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 24 июля 2008 г. и постановление президиума Тамбовского областного суда от 9 декабря 2010 г.
По приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова от 11 июня 2008 г.
Соловьев М.С. <…>, судимый 21 декабря 2005 г. по ч. 3 ст. 160, ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,
осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ч. 1 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Соловьеву назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 21 декабря 2005 г. и окончательно Соловьеву назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Согласно кассационному определению судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 24 июля 2008 г. приговор в отношении Соловьева М.С. изменен:
действия Соловьева М.С. по факту сбыта 4 декабря 2006 г. наркотических средств Ф. в 14 часов и в 17 часов 30 минут квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы; по факту сбыта наркотического средства У. 14 декабря 2006 г. действия Соловьева М.С. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 4 года лишения свободы.
Постановлено считать Соловьева М.С. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за два преступления к 4 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 5 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Соловьеву М.С. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров осужденному окончательно назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Согласно постановлению президиума Тамбовского областного суда от 9 декабря 2010 г. приговор и кассационное определение в отношении Соловьева М.С. изменены.
Действия Соловьева М.С. по факту сбыта наркотического средства Уточкину С.В. 11 декабря 2006 г. квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы.
Постановлено считать Соловьева М.С. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 4 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Соловьеву М.С. назначено 7 лет лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 21 декабря 2005 г. и окончательно Соловьеву М.С. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В надзорной жалобе осужденный просит о пересмотре судебных постановлений и, за исключением первого покушения на сбыт наркотических средств, о прекращении в отношении его уголовного дела по остальным покушениям и приготовлению на сбыт наркотических средств за отсутствием в его действиях состава преступления и в связи с этим смягчении назначенного ему наказания.
Заслушав доклад судьи Бирюкова Н.И., мнение прокурора Телешевой-Курицкой Н.А., полагавшей постановление президиума Тамбовского областного суда от 9 декабря 2010 г. изменить, считать, что Соловьев М.С. оказал пособничество в покушении на сбыт наркотического средства 11 декабря 2006 г. не У. а Ф. в остальном судебные постановления в отношении Соловьева М.С. оставить без изменения, Судебная коллегия

установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Соловьев признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств Ф. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства У. группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств Ф. Ф. и У. группой лиц по предварительному сговору, за пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступления осужденным совершены соответственно 4, 5, 6, 11 и 14 декабря 2006 г. в г. <…> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе осужденный Соловьев М.С. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении его судебных решений. При этом указывает на обоснованность осуждения его за первое покушение на сбыт наркотических средств и просит о прекращении в отношении его уголовного дела по остальным покушениям и приготовлению на сбыт наркотических средств за отсутствием в него действиях состава преступления, поскольку они были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля. В связи с уменьшением объема осуждения Соловьев М.С. просит смягчить назначенное ему наказание.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, выслушав стороны, Судебная коллегия находит, что приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 11 июня 2008 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 24 июля 2008 г. и постановление президиума Тамбовского областного суда от 9 декабря 2010 г. в части осуждения Соловьева М.С. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0, 64 г 4 декабря 2006 г. около 17 часов, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, У. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,095 г в тот же день около 17 часов 30 минут Ф. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0, 225 г 5 декабря 2006 г. Ф. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств 6, 11, 14 декабря 2006 г. группой лиц по предварительному сговору, за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств 0, 53 г 14 декабря 2006 г., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, за исключением осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,105 г 4 декабря 2006 г. около 14 часов Ф., подлежат отмене и дело — прекращению за отсутствием в действиях Соловьева состава преступления по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод" каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.
По настоящему уголовному делу для получения доказательств сбыта Соловьевым наркотического средства сотрудниками полиции была использована помощь нескольких лиц Ф. Ф. У. действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий.
Вместе с тем согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.) проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.), и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Как следует из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия в отношении Соловьева каждый раз проводились на основании имевшейся у сотрудников УФСКН России по Тамбовской области информации о том, что Соловьев занимается сбытом наркотических средств.
Об этом же свидетельствует постановление о проведении оперативно- розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 1 декабря 2006 г. в отношении неустановленного лица по имени М. занимающегося сбытом героина. При этом оперативно-розыскное мероприятие проводилось с целью установления лица по имени М., выявления соучастников, каналов поставок наркотического средства.
Однако после проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт именно Соловьевым М.С. героина массой 0,105 г Ф. сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного Соловьева М.С. с привлечением Ф. и Ф.
Между тем вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как сотрудники милиции уже выявили факт сбыта осужденным Соловьевым М.С. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь, дважды в этот же день, а именно 4 декабря 2006 г., а также 5 и 6 декабря 2006 г. посредством действий привлеченных лиц — Ф. и Ф. проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" в отношении уже известного им лица.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных с целью документирования их преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующие проверочные закупки от 4 декабря, а также от 5 и 6 декабря 2006 г. проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица — Соловьева М.С., а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Помимо этого, как усматривается из показаний свидетелей Л. К. П. Т., М. И. Щ. к ним ранее поступила информация о том, что Соловьев М.С. причастен к незаконному обороту наркотических средств. В связи с этим было принято решение о проведении проверочных закупок в отношении него с целью документирования его преступной деятельности. При проведении всех указанных оперативно-розыскных мероприятий за осужденным велось наблюдение. При этом, как показали свидетели, они наблюдали передачу осужденным наркотического средства лицам, выступающим в роли покупателей. Таким образом, из материалов дела следует, что за действиями осужденного Соловьева М.С., а также покупателей при проведении проверочных закупок велось непосредственное наблюдение сотрудниками УФСКН, которые имели возможность пресечь действия осужденного уже при проведении первой проверочной закупки, однако не сделали этого, а посредством привлеченных лиц вновь подтолкнули Соловьева М.С. к незаконному обороту наркотиков.
При таких обстоятельствах Судебная коллегия считает, что действия Соловьева М.С. 4 декабря 2006 г. в 17 часов, в 17 часов 30 минут, 5, 6, 11, 14 декабря 2006 г. были обусловлены вмешательством сотрудников правоохранительных органов.
Судебная коллегия исходит из положений ст. 154 УПК РФ и ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.), согласно которой задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
— выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
— осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
— добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
— установление имущества, подлежащего конфискации.
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 4 декабря 2006 г. около 14 часов сотрудники УФСКН РФ по Тамбовской области уже выявили факт передачи Соловьевым героина, они не пресекли его действия и не прекратили свои действия, а посредством привлеченных лиц Ф. и Ф. подтолкнули его на дальнейший оборот наркотических средств 4 декабря в 17 часов и в 17 часов 30 минут, 5, 6, 11, 14 декабря 2006 г.
Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.
Кроме того, президиум Тамбовского областного суда, пересматривая в порядке надзора судебные решения в отношении Соловьева М.С., в описательно-мотивировочной части, а также в резолютивной части постановления указал на необходимость переквалификации действий осужденного по факту незаконного сбыта им наркотического средства У. совершенного 11 декабря 2006 г., на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
Между тем, как следует из материалов дела и установлено судом в приговоре сбыт наркотического средства 11 декабря 2006 г. был осуществлен Ф.
При таких обстоятельствах судебные решения в отношении Соловьева М.С. в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 4 декабря 2006 г. около 17 часов, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере массой 0, 64 г, У. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в тот же день около 17 часов 30 минут массой 0,095 г Ф. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0, 225 г 5 декабря 2006 г. Ф. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств 6, 11, 14 декабря 2006 г. группой лиц по предварительному сговору, за приготовление на незаконный сбыт наркотических средств 14 декабря 2006 г. группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, за исключением осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,105 г 4 декабря 2006 г. около 14 часов Ф. подлежат отмене и дело — прекращению за отсутствием в действиях Соловьева состава преступления.
Руководствуясь ст. 408 — 410 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

надзорную жалобу Соловьева М.С. удовлетворить.
Приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 11 июня 2008 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 24 июля 2008 г. и постановление президиума Тамбовского областного суда от 9 декабря 2010 г. в отношении Соловьева М.С. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 4 декабря 2006 г. около 17 часов), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 (по факту от 4 декабря 2006 г. около 17 часов 30 минут и по факту от 5 декабря 2006 г.), по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по фактам от 6, 11, 14 декабря 2006 г.), по ч. 1 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить и дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Исключить из приговора указание о назначении Соловьеву наказания с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Считать Соловьева М.С. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств массой 0, 105 г Ф. 4 декабря 2006 г. около 14 часов), по которой назначить ему наказание в виде 4 лет лишения свободы.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 21 декабря 2005 г. и окончательно назначить ему 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В связи с отбытием Соловьевым М.С. назначенного наказания постановление Октябрьского районного суда г. Тамбова от 12 марта 2012 г. об условно-досрочном освобождении Соловьева М.С. от назначенного ему указанными судебными постановлениями наказания отменить.
Признать за Соловьевым М.С. право на реабилитацию.