Если текст рекламы не содержит бранных слов и выражений, но при прочтении рекламы могут возникнуть смысловые ассоциации непристойного содержания, то данная реклама является ненадлежащий, а действия по ее распространению образуют состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 N А33-50/2008-03АП-752/2008 по делу N А33-50/2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 8 мая 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 16 мая 2008 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Первухиной Л.Ф.
судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Практика"
на решение Арбитражного суда Красноярского края
от 20 февраля 2008 года по делу N А33-50/2008, принятое судьей Е.А. Ивановой по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Практика" к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Красноярскому краю о признании недействительным постановления по делу об административном правонарушении от 27.12.2007 г. N 327-14.3-07,
при участии:
от заявителя — Орешникова К.С., представителя по доверенности от 27.09.2007, паспорт серии 04 00 N 959952, выдан УВД г. Железногорска Красноярского края, 19.10.2001;
от антимонопольного органа — Султановой Н.С., представителя по доверенности от 22.01.2008 N 9; Евсеевой Л.Е., представителя по доверенности от 15.02.2008 N 12,
при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания И.П. Скрипниковой,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Практика" обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Красноярскому краю о признании недействительным постановления по делу об административном правонарушении от 27.12.2007 г. N 327-14.3-07.
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.02.2008 изменено постановление по делу об административном правонарушении от 27.12.2007 N 327-14.3-07. Суд решил считать назначенным обществу с ограниченной ответственностью "Практика" административное наказание в виде штрафа в размере 40000 рублей.
Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Практика" обратилось с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:
— суд необоснованно расширил толкование пункта 17 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда N 37 от 25.12.1998, оценив воздействие рекламы на часть аудитории, а не конкретно на несовершеннолетних, о защите которых идет речь в указанном пункте. По мнению заявителя, в данном случае необходимо оценивать рекламу по содержанию, а не по воздействию, которое она может оказать.
— в содержании рекламы "Вы уху ели", бранных слов не имеется, что подтверждается результатами лингвистической экспертизы.
Административный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:
ООО "Практика" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН: 1062466145191, основным видом деятельности является деятельность ресторанов и кафе.
В ходе проверки печатных СМИ г. Красноярска на предмет нарушений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в журнале "Деловой квартал" N 31 (85) от 03.09.2007 была выявлена реклама следующего содержания: на белом фоне изображена рыба, над которой расположена надпись: "Вы уху ели?". В левом верхнем углу расположен текст: "Бар "Самогон" культура пития крепких напитков пр. Мира, 64 тел. 66-02-83". Внизу на рекламном поле надпись "Дни ухи. Рыбная неделя". Словосочетание "вы уху ели" написано по диагонали рекламного поля, заглавные буквы в нем отсутствуют. Начальная буква "у" в выражении "уху ели" расположена ниже остальных букв. При написании данного словосочетания подобным образом внимание акцентируется на второй части выражения, при быстром прочтении которой ("ухуели") слышится бранное слово.
Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Красноярскому краю от 22.11.2007 реклама: "Вы уху ели?", размещенная заявителем в журнале "Деловой квартал" N 31 (85) от 03.09.2007, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
В ходе административного расследования у ООО "Практика была запрошена" адресная сетка распространения указанной рекламы. Представитель ООО "Практика" пояснил, что данная реклама распространялась в журнале "Деловой квартал", договоры на распространение наружной рекламы обществом не заключались. Комиссией было установлено, что указанная реклама бара "Самогон" распространялась посредством наружной рекламы на улицах г. Красноярска (перекресток ул. Перенсона — ул. Ленина).
21.12.2007 антимонопольным органом в отношении ООО "Практика" составлен протокол об административном правонарушении N 372-14.3-07.
Постановлением от 27.12.2007 по делу N 372-14.3-07 заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 500 рублей.
Данное обстоятельство явилось основанием для обращения ООО "Практика" в Арбитражный суд Красноярского края с вышеназванным заявлением.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.
Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама — реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе, в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Закона о рекламе).
Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренную статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно пункту 4 статьи 38 Закона нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В силу пункта 6 статьи 38 Закона за нарушение требований пункта 6 статьи 5 Закона ответственность несет рекламодатель.
Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).
Как установлено материалами дела, ООО "Практика" как рекламодатель разместило в журнале "Деловой квартал" N 31 (85) от 03.09.2007 и посредством наружной рекламы на улицах г. Красноярска (перекресток ул. Перенсона — ул. Ленина) рекламу следующего содержания: "Вы уху ели?". Словосочетание "вы уху ели" написано по диагонали рекламного поля, заглавные буквы в нем отсутствуют Начальная буква "у" в выражении "уху ели" расположена ниже остальных букв.
Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно расширил толкование пункта 17 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда N 37 от 25.12.1998, в то время как необходима оценка рекламы по содержанию, а не по воздействию, которое она может оказать, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный ввиду следующего.

Согласно пункту 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 27 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" при оспаривании в суде факта распространения рекламы с нарушением требований Закона в защиту несовершеннолетних соответствующая реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать.
Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Таким образом, целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования посредством воздействия на сознание и восприятие потребителей.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Суд апелляционной инстанции считает, что указанный в информационном письме способ оценки рекламы применим не только в отношении несовершеннолетних, но и в отношении иных потребителей рекламы.
Согласно представленному в материалы дела заключению по результатам лингвистической экспертизы от 28.09.2007, проведенной доктором филологических наук, профессором Т.М. Григорьевой в указанной рекламе бара "Самогон" бранные слова и выражения отсутствуют. Вместе с тем, в заключении отмечено, что пределах данной фразы могут возникнуть смысловые ассоциации непристойного содержания, распространять данный опыт рекламирования не следует (л.д. 28 — 29).
Профессором кафедры философии СибЮИ МВД России, доктором психологических наук Ю.Г. Паниковой по обращению Красноярского УФАС России проведена психологическая экспертиза указанной рекламы, по результатам которой установлено, что в данной рекламе бара "Самогон" присутствуют бранные слова.
Как указано в экспертном заключении от 08.11.2007, механизмом восприятия индивида является ассоциация. Закономерности и принципы восприятия, в том числе: принцип близости, принцип замыкания, принцип фигуры и фона, и их отражение в экспертируемом слогане позволяют утвердительно ответить на поставленный вопрос: в указанной рекламе с точки зрения восприятия потребителя бранные слова и непристойные образы имеются (л.д. 46 — 47).
Следовательно, действия ООО "Практика" по размещению ненадлежащей рекламы образуют состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившийся в нарушении требования к содержанию рекламы.
Протокол об административном правонарушении оформлен в соответствии с правилами статьи 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченным органом, процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена, что подтверждено документально.
В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Суд первой инстанции правомерно изменил оспариваемое постановление административного органа в части снижения суммы штрафа до 40 000 рублей, поскольку наличие обстоятельств перечисленных в статье 4.3 Кодекса об административных правонарушениях отягчающих административную ответственность не установлено.
При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 20 февраля 2008 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба — без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2008 года по делу А33-50/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий Л.Ф.ПЕРВУХИНА

Судьи: Г.Н.БОРИСОВ Г.А.КОЛЕСНИКОВА