По делу о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к ответственности в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль, НДС; обязании уплатить недоимку по указанным налогам и начислении соответствующих пеней

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2012 N 07АП-2813/12 по делу N А27-12784/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2012 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2012 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Кривошеиной С.В.
судей Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вайшля Ю.В.
с использованием средств аудиозаписи
при участии:
от заявителя: Дергунова Д.В. по дов. от 14.11.2011,
от заинтересованного лица: Феденева А.Е. по дов. от 10.01.2012, Хлыбовой О.А. по дов. от 22.12.2011, Сергеевой М.В. по дов. от 10.01.2012,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Скорость" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.02.2012 по делу N А27-12784/2011 (судья Кузнецов П.Л.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Скорость" (ИНН 5406675645, ОГРН 1115476081082) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 92 от 30.06.2011,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Скорость" (далее — ООО "Скорость", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (далее — МИФНС N 8 по Кемеровской области, инспекция, налоговый орган) N 92 от 30.06.2011.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.02.2012 по делу N А27-12784/2011 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Скорость" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.
В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на следующие обстоятельства:
— экспертные заключения, представленные в материалы дела, являются недопустимыми доказательствами, поскольку экспертиза назначена и проведена с нарушением требований действующего законодательства;
— ряд свидетельских показаний получен с нарушением требований НК РФ, Конституции РФ, свидетелей предупреждали об уголовной ответственности, тем самым оказывая на них давление, допросы ряда свидетелей получены за рамками проведения налоговой проверки;
— судом необоснованно сделан вывод о том, что между заявителем и ООО "СтарКом", ООО "СтарКом-Н" отсутствовали реальные сделки, факт того, что техника в проверяемом периоде не принадлежала контрагентам, не может являться подтверждением того, что данные организации не могли пользоваться данной техникой, так как гражданское законодательство предоставляет большой набор правовых инструментов для такого использования;
— непредставление товарно-транспортных накладных не может являться основанием применения к заявителю мер налоговой ответственности, так как договоры, заключенные между заявителем и контрагентами по своей правовой природе являются договорами аренды;
— судом неправомерно отклонены ходатайства об истребовании доказательств.
Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.
Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просила решение Арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, апелляционную жалобу общества — без удовлетворения. По мнению инспекции, налогоплательщиком не представлено доказательств, опровергающих выводы налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных операций между заявителем и контрагентами.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества настаивал на доводах, изложенных в тексте апелляционной жалобы, просил оспариваемое решение отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме; представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.
Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей заявителя и налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, МИФНС N 8 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Восток-Финанс" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, полноты исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов.
ООО "Скорость" является правопреемником ООО "Восток-Финанс".
В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения, о чем составлен акт выездной налоговой проверки N 476 от 27.05.2011.
30.06.2011 по результатам проверки вынесено решение N 92 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
В соответствии с указанным решением общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 830 488 руб. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль (в федеральный и территориальный бюджеты), налогу на добавленную стоимость в общей сумме 24 140 439 руб., пени за несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 6 115 036 руб.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 25.11.2011 N 847 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.
Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Скорость" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исходил из того, что полученные в ходе проверки доказательства подтверждают выводы налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком налоговой выгоды.
Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий — несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу статей 143, 246 НК РФ общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.
В соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
При этом расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.
Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные названной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:
1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;
2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Статья 172 НК РФ устанавливает порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 — 8 статьи 171 НК РФ.
Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.
Правовая позиция о необоснованности налоговой выгоды при совершении налогоплательщиком операций с товаром, указанном обществом в документах бухгалтерского учета, изложена Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".
О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 1, 2 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.
Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.
При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).
Следуя материалам дела, по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО "Скорость" получило необоснованную налоговую выгоду по хозяйственным операциям с ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н".
При проверке относительно взаимоотношений налогоплательщика с ООО "СтарКом" (ИНН 4217105687) налоговым органом установлено следующее.
ООО "СтарКом" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка, юридический адрес: г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 41-12.
В ходе проверки налоговым органом установлено, что по указанному в учредительных документах ООО "СтарКом" адресу: г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 41-12, организация не находится.
Организация применяет общую систему налогообложения. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2009 года с минимальными суммами уплаты в бюджет налогов. Сведения о главном бухгалтере отсутствуют.
Согласно данным бухгалтерского баланса по состоянию на 31.12.2008 основные средства отсутствуют. Численность организации согласно справок формы 2-НДФЛ за 2008 — 2009 годы составляет 1 человек. Согласно федеральной базе доходы физическим лицам не выплачивались.
При проверке относительно взаимоотношений налогоплательщика с ООО "СтарКом-Н" (ИНН 4218105030) установлено следующее.
ООО "СтарКом-Н" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Заводскому и Новоильинскому районах г. Новокузнецка, юридический адрес: г. Новокузнецк, пр. Советской Армии, 20Б.
В ходе проверки налоговым органом установлено, что по указанному в учредительных документах ООО "СтарКом" адресу: г. Новокузнецк, пр. Советской Армии, 20Б, организация не находится.
Организация применяет общую систему налогообложения. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Последняя отчетность представлена за 3 квартал 2009 года с минимальными суммами уплаты в бюджет налогов. Сведения о главном бухгалтере отсутствуют.
Руководителем и учредителем данных обществ значился Кожевников Александр Викторович.
Для проведения опроса руководителя общества инспекцией направлено уведомление о проведении допроса Кожевникова А.В.
В назначенное время Кожевников А.В. для проведения допроса не явился. Согласно полученному от Междуреченского отдела ОРЧ КМ по линии налоговых преступлений Кожевников А.В. находится в розыске.
В подтверждение осуществления хозяйственных взаимоотношений с указанными контрагентами налогоплательщиком представлены, в том числе: договор на оказание автотранспортных услуг N 1 от 01.05.2008 (ООО "СтарКом"), договор N 3 от 01.06.2009 на погрузку и перевозку автомобильным транспортом горной массы (ООО "СтарКом-Н"), счета-фактуры, акты на оказание автотранспортных услуг.
Согласно условиям договора N 1 от 01.05.2008 исполнитель ООО "СтарКом" продает, а заказчик (ООО "Восток-Финанс") приобретает автотранспортные услуги по погрузке, перевозке грузов собственным автотранспортом с экипажем. Исполнитель выделяет заказчику необходимое количество автотранспорта согласно предварительным заявкам.
Между тем, налоговым органом установлено, что указанные заявки в ходе проведения проверки не представлены.
Согласно заключению экспертизы N 11/8/20 от 28.03.2011 подпись от имени Кожевникова А.В. в данном договоре выполнена не сами Кожевниковым А.В., а другим лицом.
Кроме того, указанный договор был заключен ранее даты создания ООО "СтарКом" (19.06.2008).
ООО "Восток-Финанс" заключен договор N 3 от 01.06.2009 на погрузку и перевозку автомобильным транспортом горной массы. Согласно пункту 1 договора исполнитель (ООО "СтарКом-Н") обязуется осуществлять погрузку и вывозку угля и породы для заказчика (ООО "Восток-Финанс") собственным автомобильным транспортом и погрузочной техникой в местах указанных в заявках.
Заявки в материалы дела не представлены. В счетах-фактурах, выставленных в адрес налогоплательщика, наименование вида оказанных услуг не соответствует наименованию услуг, предъявленных в адрес ОАО "Распадская угольная компания".
В соответствии со статьей 785 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренный соответствующим транспортным уставом или кодексом).
В нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ, пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ООО "Скорость" не были представлены документы, подтверждающие факт оказания услуг погрузки и перевозки автомобильным транспортом его контрагентами (товаротранспортные накладные, путевые листы).
Исходя из данных обстоятельств налоговым органом установлена невозможность оказания и реализации в адрес заявителя автотранспортных услуг ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н" согласно представленным договорам.
Основанием для такого вывода послужил также факт отсутствия транспортных средств, персонала у данных контрагентов.
Налогоплательщик в обоснование оказания автотранспортных услуг ссылается на акты на оказание автотранспортных услуг.
В нарушение статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в указанных актах не содержатся установленные данной нормой сведения, а именно, отсутствует конкретный перечень оказываемых услуг, нет возможности определить объем оказанных услуг.
Из представленных в материалы дела документов следует, что получателями транспортных услуг являлись ООО "Распадский уголь", ЗАО ОФ "Распадская", ЗАО "Распадская-Коксовая". При допросе руководитель ООО "Восток-Финанс" Карамышев С.М. и главный бухгалтер Горн Н.Н. пояснили, что услуги транспорта контрагентами предоставлялись с экипажем, заработную плату водители получали в своих предприятиях.
Между тем, согласно путевых листов, истребованных при проверке, водителями транспортных средств, представленных ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н", являлись Сутормин А.В., Долголюк С.В., Богайчук С.М., Язынкин А.В., Жважко Н.М., Карлов С.В., которые при допросе указали, что являлись работниками ООО "Восток-Финанс", а ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н" им не известны.
Начальник смены ЗАО ОФ "Распадская" Сорокин В.В. при допросе показал, что в 2008 — 2009 г. г. вывоз породы осуществлялся двумя предприятиями: АТУ шахты "Распадская" и ООО "Восток-Финанс", ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н" не оказывали подобные услуги.
Русланов П.Ю., механик ООО "Восток-Финанс" в 2008 — 2009 г. г., дал показания о том, что ООО "СтарКом" и его водители ему не знакомы, техника, указанная в договорах не работала.
Как установлено в ходе проверки ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н" не могли оказывать услуги, как своим, так и арендованным автотранспортом по причине отсутствия работников-водителей, и транспортных средств.
Фактически услуги были оказаны транспортом индивидуального предпринимателя Степанова М.Ю., переданного ему по договору финансовой аренды с ЗАО "СЛК-Авто", что подтверждено показаниями руководителя ЗАО "СЛК-Авто" Лыпка Н.В.
Ссылка налогоплательщика на то, что Степановым М.Ю. техника сдавалась в аренду ООО "РесурсТехноСервис", который сдавал ее в субаренду ООО "Промс", а тот, в свою очередь, сдавал ее в субаренду ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н", а они оказывали услуги налогоплательщику, подлежит отклонению, поскольку с достоверностью указанные обстоятельства материалами дела не подтверждены (договоры аренды между названными лицами не представлены, допрошенные руководители ООО "РесурсТехноСервис" и ООО "Промс" подтвердить количество, наименование переданной в аренду техники не смогли, Степанов М.Ю. находится в розыске).
Данные обстоятельства послужили основанием для вывода налогового органа, правомерно поддержанного судом первой инстанции об отсутствии реальных сделок между ООО "Восток-Финанс" и ООО "СтарКом", ООО "СтарКом-Н".
Ссылка апеллянта на оказание услуг в рамках договора аренды с экипажем отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не нашла подтверждения материалами дела.
В соответствии с общими положениям о договоре аренды, установленными ГК РФ, имущество сдается арендодателем арендатору в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами.
В соответствии со статьей 632 ГК РФ по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.
Согласно статье 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.
В соответствии со статьей 633 ГК РФ договор аренды транспортного средства с экипажем должен быть заключен в письменной форме независимо от его срока.
Однако налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие правоотношения между ним и контрагентами, которые подтверждали бы наличие договора аренды транспортного средства с экипажем: не представлен ни сам договор, заключенный в соответствии с требованиями ГК РФ, наличие которого обязательно в данном случае, ни акты приемки-передачи транспортных средств в адрес арендатора, предоставление персонала контрагента в распоряжение ООО "Восток-Финанс", документы на транспортные средства.
Представленные налоговым органом доказательства свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды в результате неправомерного отнесения на расходы затрат, а также налоговых вычетов по НДС по вышеуказанным сделкам с контрагентами, в связи с недостоверностью сведений в представленных первичных документах, отсутствии реальных сделок с ними.
Апелляционный суд также учитывает, что налогоплательщиком не проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагентов.
Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в опровержение доводов инспекции вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
Налогоплательщиком в опровержение позиции инспекции не приведены доводы в обоснование выбора ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н" в качестве партнеров по сделкам.
Апелляционный суд также принимает во внимание, что отсутствие осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "СтарКом", ООО "Промс" установлено в судебных актах по делу N А27-10608/2011.
Судом отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что экспертные заключения от 28.03.2011 N 11/8/19 и N 11/8/20, представленные в материалы дела, являются недопустимыми доказательствами в силу того, что до назначения экспертизы налогоплательщик не был ознакомлен с постановлением о ее назначении, в связи с чем он не смог реализовать свои права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.
Между тем, из материалов дела следует, что налогоплательщик в период проведения проверки за короткий промежуток времени дважды изменял место постановки на учет в налоговых органах: 25.11.2010 общество было зарегистрировано в Республике Алтай, 28.03.2011 — в Новосибирской области, в связи с чем возникли трудности по вручению налогоплательщику требований, направленных налоговым органом в ходе проверки, получению пояснений налогоплательщика по вопросам проверки, получению запрашиваемых документов. В связи с указанным обстоятельством налоговый орган не имел возможности своевременно вручить также и постановление о назначении экспертизы в день его вынесения, указанное постановление было направлено почтой и получено налогоплательщиком позже, как он подтверждает, 21.03.2011. Налогоплательщик не опроверг доводы налогового органа об уклонении от проведения в отношении него проверки, в том числе, от ознакомления с постановлениями о назначении экспертиз.
При таких обстоятельствах ссылка общества на нарушение его прав апелляционным судом признается необоснованной. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что данное постановление получено обществом до окончания проведения экспертиз и вынесения экспертом заключений по их результатам, следовательно, общество имело возможность воспользоваться правами, предусмотренными НК РФ.
Однако обществом не было представлено дополнительных вопросов эксперту, отвод эксперту не заявлен, не заявлялось и ходатайство о проведении дополнительной либо повторной экспертизы.
Также необоснованным является довод налогоплательщика о невозможности проведения экспертизы по копиям документов.
В соответствии с пунктом 10 Постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.
Согласно экспертным заключениям, объектами экспертизы являлись соответствующие реквизиты документов (подписи, печати), а не сам документ.
Кроме того, эксперт не отказался от проведения экспертиз, следовательно, имел возможность провести их по представленным документам и образцам.
При таких обстоятельствах апелляционный суд не может признать обоснованным довод общества о недопустимости заключений эксперта в качестве доказательства недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах.
Ссылка подателя жалобы на то, что налоговый орган, при допросе свидетелей предупреждал допрашиваемых лиц об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, оказывая тем самым давление на них, подлежит отклонению.
В соответствии с пунктом 5 статьи 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Ответственность в виде взыскания штрафа предусмотрена в статье 128 НК РФ. Таким образом, предупреждать свидетеля об уголовной ответственности в производстве по делу о налоговом правонарушении, не требуется. В то же время, доказательств того, что таким предупреждением оказывалось давление на лиц, которые допрашивались при проверке налоговым органом, в материалы дела не представлено, сам факт предупреждения об уголовной ответственности о давлении свидетельствовать не может.
Использование документов, полученных вне рамок конкретной налоговой проверки, на что также ссылается апеллянт, не противоречит позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 02.10.2007 N 3355/07.
Таким образом, суд апелляционной инстанции, в порядке статьи 71 АПК РФ оценив в совокупности и во взаимосвязи представленные сторонами по делу доказательства, доводы и возражения каждой из сторон, принимая во внимание, что обществом не приведены доводы, подтвержденные доказательствами, которые бы бесспорно опровергали позицию налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах и об отсутствии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами, приходит к выводу о правомерности решения суда первой инстанции, обоснованно согласившегося с выводом налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "СтарКом" и ООО "СтарКом-Н".
Отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств, на что ссылается податель жалобы, не является основанием для отмены решения суда.
Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении решения не допущено, оснований для отмены решения, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 16.02.2012 по делу N А02-1558/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий С.В.КРИВОШЕИНА

Судьи В.А.ЖУРАВЛЕВА Н.А.УСАНИНА