Обобщение судебно-арбитражной практики по теме: пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции

Рекомендации утверждены на заседании президиума Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 года N 7

ОБОБЩЕНИЕ СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ ПО ТЕМЕ: ПРЕДЕЛЫ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА АРБИТРАЖНЫМ СУДОМ АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

В соответствии с планом мероприятий Седьмого арбитражного апелляционного суда на первое полугодие 2010 года отделом анализа, обобщения судебной практики, законодательства и статистики совместно с судьями коллегии по рассмотрению экономических споров, возникающих из гражданских правоотношений Седьмого арбитражного апелляционного суда изучена судебная практика, касающаяся вопросов определения пределов рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции.
Несмотря на достаточно четкие формулировки, закрепленные в статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на практике возникает ряд вопросов, требующих своего разрешения в целях обеспечения единообразия судебно-арбитражной практики.
Наиболее проблемными вопросами являются возможность и основания принятия дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции, которые тесно связаны с необходимостью недопущения злоупотребления процессуальными правами лицами, участвующими в деле.
Актуальность данной темы обусловлена в том числе, и принятием Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" вместо ранее действовавшего Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 июня 1997 года N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции".
Целью настоящего обобщения является выявление и разрешение некоторых проблем, связанных с определением пределов рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, которые существуют в настоящее время в судебной практике и освещены в юридической литературы.
В обобщении рассматривается позиция Седьмого арбитражного апелляционного суда, занимаемая по названным вопросам; также использована судебная практика федеральных арбитражных судов разных округов и арбитражных апелляционных судов. Несомненно, при этом, учитывались разъяснения и правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Некоторые аспекты определения пределов рассмотрения дела в порядке апелляционного производства

Тема определения пределов рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, несомненно, связана с давно ведущимися спорами в отечественной цивилистической процессуальной доктрине об идеи "полной" и "неполной" апелляции <1>.
———————————
<1> См., например: Пацация М.Ш. О полной и неполной апелляции в арбитражном процессе // Законодательство и экономика. 2005. N 12; Нагорная Э.Н. Налоговые споры: оценка доказательств в суде. — Москва: Юстицинформ, 2009; Сметанников А.Е. Проблема становления форм апелляции в российском арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 7.

Это обусловлено тем, что в соответствии с действующим законодательством "на сегодняшний день апелляция в арбитражном процессе России имеет признаки как полной, так и неполной апелляции" <2>. Арбитражному суду апелляционной инстанции присущи такие признаки полной апелляции, как невозможность направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, осуществления повторного рассмотрения дела, исследования фактической и правовой стороны дела в полном объеме. Что касается неполной апелляции, то для арбитражного суда апелляционной инстанции характерно то, что он принимает к рассмотрению дополнительные доказательства, но только в исключительных случаях, предусмотренных АПК РФ.
———————————
<2> Ефимова В.В. Арбитражное процессуальное право: Учебное пособие. — Москва: Дашков и К, 2009.

При рассмотрении апелляционных жалоб на судебные акты судов первой инстанции большое значение имеет определение пределов рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, связанных, в частности, с необходимостью полного соблюдения собственной компетенции судами, в том числе судами апелляционной и кассационной инстанций.
При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 268 АПК РФ). Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
Вопросы определения пределов рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, а особенно проблема принятия дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции и недопущение злоупотребления процессуальными правами лицами, участвующими в деле, активно обсуждаются на страницах юридической литературы. Несомненно, это обусловлено как отсутствием единообразия судебно-арбитражной практики, так и внесением изменений в арбитражное процессуальное законодательство и изданием разъяснений высшим судебным органом по данным вопросам.
Также, следует отметить, что на проблему злоупотребления процессуальными правами в своем выступлении 21 сентября 2009 года перед Советом Федерации обратил внимание Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванов. Противодействие злоупотреблению процессуальными правами — одно из пяти основных положений предложенной Председателем концепции совершенствования механизма разрешения споров в арбитражных судах <3>.
———————————
<3> Сидорова О.А., Колпинский Е.А. Совершенствование механизма разрешения споров арбитражными судами // Арбитражная практика. 2010. N 2. С. 3.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" заменило Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 июня 1997 года N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции", которое было принято еще в период действия АПК 1995 года <4>.
———————————
<4> Далее по тексту используются сокращения — Постановление N 36 и Постановление N 11.

Принятие Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации Постановления N 36 явилось крайне важным для правоприменительной практики: разрешены вопросы, даны разъяснения о правилах арбитражного процесса в судах апелляционной инстанции, соответствующие действующему законодательству и духу времени.
Многие авторы отмечают положительный эффект и значимость принятия Постановления N 36.
"Данное постановление крайне важно для практики. Это обусловлено следующим. В Постановлении N 36, во-первых, изменена сложившаяся к моменту его принятия практика разрешения ряда вопросов по обжалованию судебных актов и по их апелляционному пересмотру; во-вторых, дано системное толкование тех норм главы 34 АПК РФ, которые не могут быть правильно применены исходя исключительно из буквального значения содержащихся в них формулировок, а требуют уяснения во взаимосвязи с иными нормами Кодекса и с учетом задач судопроизводства в арбитражных судах; в-третьих, даны разъяснения о толковании тех норм главы 34, при применении которых в практике выявлены различные подходы; в-четвертых, предложены новые процессуальные решения, дотоле неизвестные практике; наконец, в-пятых, подтверждены, уточнены либо скорректированы в условиях действия АПК РФ 2002 года некоторые правовые позиции, ранее сформулированные в Постановлении N 11" <5>.
———————————
<5> Приходько И. Производство в арбитражном суде апелляционной инстанции // Приложение к юридическому журналу Хозяйство и право. 2009. N 12. С. 3-4.

По мнению П.А. Попова "в целом содержащиеся в принятом Постановлении подходы соответствуют общеправовым руководящим началам (таким как запрет злоупотребления правами и своевременность осуществления прав), общим началам судопроизводства (состязательность) и доктринальным подходам к пределам и форме проверки судебных решений (недопустимость подмены основной инстанции последующими — проверочными, с особенностями для апелляционной проверки). Большинство разъяснений содержат соответствующие обоснования. В этом отношении качество разработки Постановления заслуживает высочайшей оценки (особенно при оперативности его разработки, которая косвенно следует из дополнительного включения в повестку заседания Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации)" <6>.
———————————
<6> Попов П.А. Комментарий к новым разъяснениям ВАС РФ по вопросам судопроизводства // Арбитражная практика. 2009. N 12. С. 41; Налоги (газета). 2009. N 34.

В то же время надлежит констатировать тот факт, что не все проблемные вопросы разрешены принятием вышеназванных разъяснений, что подтверждается противоречивой практикой арбитражных судов.
В связи с этим, следует рассмотреть какие аспекты определения пределов рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, в особенности, проблема принятия дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции, остались за пределами Постановления N 36, а какие вопросы были решены; как судебная арбитражная практика восприняла разъяснения, изложенные в данном постановлении.

1. В пункте 9 Постановления N 11 было указано, что "при решении вопроса о принятии дополнительных доказательств принимаются во внимание объяснения заявителя о причинах непредставления этих доказательств в суде первой инстанции, о необходимости их представления в суд апелляционной инстанции, а также относимость доказательств к обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора. Дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс".
Такое разъяснение привело к тому, что как в юридической литературе, так и в судебной практике сложилось два основных подхода по реализации нормы, содержащейся в статье 268 АПК РФ.
На вышеназванное обстоятельство обратил внимание Научно-консультативный Совет при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации. Так, в Справке, вынесенной на заседание Совета <7>, было указано, что "применение данной нормы арбитражными судами не единообразно, по причине чего могут быть отмечены два подхода:
———————————
<7> Протокол заседания секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного Совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации от 21 сентября 2007 года N 4 (http://arbitr.ru/nks/meetings).

1) Буквальное применение части 2 статьи 268 АПК РФ, допускающее принятие новых доказательств при наличии двух условий одновременно: объективная невозможность представления данных доказательств в суд первой инстанции и уважительность причин непредставления. Данный подход согласуется с общими принципами состязательности и равноправия в процессе и поддерживается АПК РФ концептуально в ряде норм, посвященных заблаговременному раскрытию доказательств. Лица, участвующие в деле, должны представлять все доказательства заранее и не вправе злоупотреблять принадлежащими им процессуальными правами, в частности "удерживать" доказательства до апелляционного пересмотра дела. Избирая такой подход, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание значимость этих доказательств для оценки законности и обоснованности решения, принятого судом первой инстанции. Недостатком обозначенной позиции является то, что суд, видя доказательства, существенные для правильного рассмотрения дела, не имеет возможности их принять и вынужден выносить объективно неправосудное решение.
2) Независимо от причин непредставления доказательств в суд первой инстанции суд апелляционной инстанции имеет право со ссылкой на статью 64 АПК РФ принять новые доказательства, если они подтверждают обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Данный подход основывается на соблюдении принципа объективной истины, что также согласуется с положениями о повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции (часть 1 статьи 268 Кодекса), которое предполагает полное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела".
По результатам проведенного заседания Президиуму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было рекомендовано: по второму вопросу, изложенному в справке, поддержать подход об ограничении прав арбитражного суда апелляционной инстанции принимать новые доказательства, что соответствует принципам диспозитивности, состязательности и равноправия сторон в арбитражном процессе.
С другой стороны, в юридической литературе указывалось, что "фактически Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ориентирует арбитражные суды на принятие новых доказательств, а ситуации, когда такие доказательства не принимаются, сводятся к случаям, когда "заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс" (пункт 9 Постановления N 11).
Как отмечает Л.А. Терехова, суду второй инстанции невыгодно проявлять принципиальность и отказывать заинтересованному лицу в принятии и рассмотрении новых доказательств. Ведь если реально эти доказательства относимы к делу, но не были приняты и рассмотрены, то суд второй инстанции рискует уже собственным постановлением, которое может быть отменено как необоснованное. Кроме того, осуществляя проверочную функцию, суд второй инстанции просто не может, да и не должен проходить мимо новых доказательств, имеющих отношение к делу. Трудно представить ситуацию, при которой квалифицированный юрист отвергнет относимое к делу доказательство" <8>.
———————————
<8> Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. — Москва: Волтерс Клувер, 2007.

Е.А. Борисова в своей монографии "Проверка судебных актов по гражданским делам" отмечает, "что если суд не установит недобросовестного поведения стороны, представившей дополнительные доказательства, то данные дополнительные доказательства должны быть приняты и исследованы" <9>.
———————————
<9> Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. — Москва: Городец, 2005.

Другой исследователь отмечает: "разъяснение Пленума оказало существенное влияние на судебно-арбитражную практику, сформировав весьма терпимое отношение апелляционных судов к действиям сторон, представляющим дополнительные доказательства в апелляционной инстанции" <10>. Профессор И.В. Решетникова объясняла такую практику апелляционных и кассационных судов боязнью судей совершить ошибку, не допустив в процесс доказательства, которые могут оказаться решающими в споре <11>.
———————————
<10> Малых Е.Г. Указ. соч.
<11> Решетникова И.В. Нереализованный потенциал АПК РФ, или Алгоритм стабильности судебных актов // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. N 11.

Таким образом, следует согласиться с тем, что оценка разъяснений, содержащихся в Постановлении N 11, зависела от принятия или непринятия тем или иным автором идеи "неполной апелляции".
Представляется, что различное толкование правила представления в апелляционный суд дополнительных доказательств допустимо на страницах юридической литературы, в научных исследованиях и дискуссиях, но судебная практика, безусловно, должна отвечать требованиям действующего законодательства.
В настоящее время, согласно пункту 26 Постановления N 36 "поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам". Такая формулировка акцентирует внимание на строгости установленного в части 2 статьи 268 АПК РФ ограничения представления дополнительных доказательств <12>. К тому же в отдельный абзац в Постановлении выделено положение о том, что "признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции".
———————————
<12> В то время как в Постановлении N 11 было указано лишь на необходимость принять во внимание объяснения заявителя.

Однако, как отмечается авторами некоторых исследований по данному вопросу, арбитражная практика свидетельствует о том, что суды по-прежнему продолжают принимать новые доказательства, если посчитают их важными, независимо от того, обосновал заявитель невозможность их представления в суд первой инстанции или нет.
Примером может служить постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 ноября 2009 года по делу N А42-4633/2007, которым установлено следующее:
Ссылка заявителя на нарушение апелляционным судом статьи 268 АПК РФ также подлежит отклонению.
В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
По смыслу положений части 2 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд призван не только проверять законность и обоснованность решений и определений суда первой инстанции, но, прежде всего, обязан повторно рассмотреть дело, последовательно реализуя все принципы арбитражного процесса, в том числе и принцип объективной истины на началах полной апелляции".

Практика Седьмого арбитражного апелляционного суда в большинстве случаев идет по пути соблюдения установленных пределов рассмотрения дела, нормативно закрепленного правила об ограничении представления дополнительных доказательств в апелляционной инстанции. Данное обстоятельство подтверждается рядом дел, судебные акты по которым обжаловались и не были отменены или изменены Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа.
Например: постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01 июня 2010 года по делу N А27-17645/2009, от 30 апреля 2010 года по делу N А45-14450/2009, от 28 апреля 2010 года по делу N А45-20774/2009, от 21 апреля 2010 года по делу N А27-12701/2009, от 12 марта 2010 года по делу N А27-7981/2009, от 6 ноября 2009 года по делу N А67-357/2008, от 17 сентября 2009 года по делу N А27-17895/2008-3.
В то же время, в некоторых случаях постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда были отменены кассационной инстанцией в связи с неправильным применением части 2 статьи 268 АПК РФ. Показательным примером может служить дело N А45-19356/2008.
Российская Федерация в лице территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Новосибирской области (далее — РФ в лице ТУ ФА УФИ по Новосибирской области, истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новосибирское правовое общество" об истребовании из чужого незаконного владения ответчика нежилых помещений площадью 31,4 кв. м, путем обязания ответчика освободить занимаемые им нежилые помещения. Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 27 февраля 2009 года исковые требования удовлетворены.
Не согласившись с принятым решением, ООО "Новосибирское правовое общество" подало апелляционную жалобу (дело N 07АП-2973/09), в которой просило его отменить, ссылаясь на то, что ответчик не был надлежаще уведомлен о проведении разбирательства в суде первой инстанции; судом неверно определены помещения, занимаемые ООО "Новосибирское правовое общество". Фактически ответчик занимает помещение на 4 этаже здания, что подтверждается охранно-арендным договором N 819 от 01 июня 2005 года, заключенным между ООО "Новосибирское правовое общество" и Научно-производственным центром по сохранению историко-культурного наследия Новосибирской области; договор N 819 до настоящего времени никем не оспорен и не расторгнут.
Апелляционный суд удовлетворил апелляционную жалобу, а решение суда первой инстанции отменил, указав следующее: "ответчик, возражая против исковых требований истца и выводов суда, представил с апелляционной жалобой охранно-арендный договор и акт приема — передачи ему помещений площадью 10,8 кв. м на 4 этаже здания.
Оценив указанные выше акты в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что названные документы не содержат признаков, позволяющих индивидуализировать спорное имущество. Отсутствие в этих актах достоверной информации, которая могла бы свидетельствовать о фактическом нахождении именно спорных помещений в незаконном владении ответчика, лишает данные акты доказательственного значения. Таким образом, по мнению апелляционного суда, истец не представил бесспорных доказательств, подтверждающих факт нахождения ответчика в спорных помещениях.
Суд кассационной инстанции посчитал, что выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, постановление принято с нарушением норм материального и процессуального права и отменил постановление апелляционного суда, оставив в силе решение суда первой инстанции. Так, в постановлении от 21 сентября 2009 года N Ф04-5628/2009 сказано: "повторно рассматривая дело, апелляционный суд, переоценив выводы суда первой инстанции, пришел к противоположному выводу о том, что ответчик данные помещения не занимает, и отказал в удовлетворении иска.
При этом Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал, что апелляционный суд в нарушение части 2 статьи 268 АПК РФ принял у ООО "Новосибирское правовое общество" доказательства, которые не были предметом исследования суда первой инстанции и не имели отношения к данному предмету спора — охранно-арендный договор, заключенный между ответчиком и Научно-производственным центром по сохранению историко-культурного наследия Новосибирской области и акт приема-передачи помещений".

2. В литературе обосновано отмечается, что Постановление N 36 не разрешило проблему обеспечения равенства сторон в апелляционном судопроизводстве в связи с применением правила, содержащегося в абзаце 2 части 2 статьи 268 АПК РФ <13>.
———————————
<13> Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В Постановлении сказано, что "при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам".
В этой связи некоторые авторы обращают внимание на следующее. "В законе, требования которого Постановление призвано разъяснить, но не изменить или дополнить, содержится различный подход к пределам доказывания в суде апелляционной инстанции в зависимости от позиции заявляющей новые доказательства стороны применительно к состоявшемуся решению суда: лицо, обжалующее решение, обязано доказывать уважительность причин непредставления доказательств в суд первой инстанции, но доказательства, приложенные к возражениям на апелляционную жалобу, принимаются и исследуются судом апелляционной инстанции. Очевидно, что возражения на апелляционную жалобу направляет, прежде всего, лицо, в пользу которого состоялось решение суда. Возражения могут направлять и соистец, соответчик, третье лицо, если они есть в деле, и они в возражениях могут просить, в том числе, изменить или отменить решение суда по другим основаниям. Но лицо, в пользу которого состоялось решение суда, в деле есть всегда, и направление возражений именно этим лицом предполагается. Таким образом, в законе косвенно прослеживается подход, что новые доказательства, удержанные без уважительных причин, не могут быть направлены против решения суда, но могут быть направлены в защиту решения суда. Оправданность такого подхода оспорима, так как этот подход лишь в малой степени повышает уважение к решению суда: если выходит, что решение суда было правильным главным образом в силу новых доказательств, которые суд не оценивал, то законная сила решения суда в определенной степени основана на наитии, а не на доказательствах. В Постановлении недостает обоснования, почему именно такое разъяснение соответствует действующему закону, то есть, почему ошибочно толковать закон в смысле допустимости неограниченной защиты решения суда новыми доказательствами. Если такого обоснования нет, то вначале следовало изменить закон" <14>.
———————————
<14> Попов П.А. Указ. соч.

Несмотря на то, что в Постановлении N 36 сформулировано такое разъяснение, практика показывает, что арбитражные суды в любом случае принимают и рассматривают по существу документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, как этого требует АПК РФ. Такой вывод можно сделать на основании следующих примеров судебной практики, представленных в справочной правовой системе "КонсультантПлюс":
— Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 апреля 2010 года N ВАС-4634/10 по делу N А53-4731/09;
— постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 ноября 2009 года по делу N А57-6152/2008;
— постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 марта 2010 года по делу N А74-3045/2009;
— постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2010 года по делу N А29-10032/2009, от 23 ноября 2009 года по делу N А29-1966/2009, от 13 ноября 2009 года по делу N А82-15300/2009-7;
— постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 года по делу N 07АП-8418/2009, от 22 марта 2010 года по делу N 07АП-1236/2010 (1);
— постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2010 года N 09АП-2414/2010-ГК по делу N А40-55259/08-35-216, от 2 октября 2009 года N 09АП-17772/2009 по делу N А40-13396/09-65-154;
— постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2010 года N 17АП-758/2010-ГК по делу N А60-38854/2009, от 21 октября 2009 года N 17АП-7907/2009-АК по делу N А71-4144/2009;
— постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2009 года по делу N А35-3803/2009.

3. В абзаце 2 пункта 26 Постановления N 36 сделана попытка указания уважительных причин непредставления доказательств. "К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств".
Представляется, что при этом необходимо учитывать процессуальный порядок рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания (статья 155 АПК РФ).
Следует отметить, что в основном арбитражные суды признают причину "наличие в материалах дела протокола…" уважительной, только если данное обстоятельство будет подтверждено достаточными доказательствами.
Так, например, в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2009 года по делу N 07АП-7977/2009 установлено следующее.
Общество с ограниченной ответственностью "Стройград" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ 11С" о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы.
Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20 августа 2009 года в иске отказано. Суд пришел к выводу о недоказанности заявленных исковых требований.
Не согласившись с решением, истец обратился с апелляционной жалобой. Заявитель считает, что при вынесении решения судом не было учтено то обстоятельство, что у истца имелись доказательства надлежащего уведомления ответчика о завершении работ. Доказательствами, подтверждающими данное обстоятельство, являются: квитанция об отправлении данного уведомления и акта, опись вложения, информационное письмо курьерской службы о вручении указанных документов ответчику. Представителем истца в ходе рассмотрения дела было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания с целью представления вышеуказанных доказательств, однако данное ходатайство судом было отклонено и не было занесено в протокол судебного заседания, в связи с чем, представителем истца были направлены замечания на протокол судебного заседания.
Ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копий приказа, экспресс-отправления, уведомления оставлено апелляционным судом без удовлетворения ввиду отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.
Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его отмены.
Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что истец был лишен возможности представить имеющиеся у него доказательства соблюдения правил приемки работ, предусмотренных договором, поскольку на момент рассмотрения дела указанные доказательства находились у директора ООО "Стройград", находящегося на время судебного заседания в отпуске, а заявленное представителем истца ходатайство об отложении судебного заседания с целью представления указанных доказательств, было отклонено, и не было занесено в протокол судебного заседания.
Между тем, изложенные доводы не нашли своего подтверждения материалами дела.
Согласно части 2 статьи 75 АПК РФ, протокол судебного заседания является письменным доказательством.
Так, из протокола судебного заседания от 19 августа 2009 года следует, что заявлений и ходатайств от сторон не поступило.
В силу части 6 статьи 155 АПК РФ, лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления.
Замечания истца на протокол судебного заседания от 19 августа 2009 года рассмотрены судом первой инстанции в порядке части 7 статьи 155 АПК РФ и отклонены, поскольку суд установил, что протокол составлен в соответствии с требованиями статьи 155 АПК РФ, о чем вынесено определение от 2 сентября 2009 года.
Кроме того, апелляционный суд учитывал, что в материалах дела отсутствует письменное ходатайство истца об отложении судебного заседания с целью предоставления доказательств, в судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что в судебном заседании суда первой инстанции ходатайство представителем истца не заявлялось, документов от истца ответчик не получал.
При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания не доверять содержащимся в протоколе от 19 августа 2009 года сведениям.
Поскольку истец не доказал невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции по независящим от него уважительным причинам, у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для приобщения дополнительно представленных с апелляционной жалобой доказательств к материалам дела (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
По данному делу постановлением от 21 января 2010 года Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение Арбитражного суда Новосибирской области и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда оставлены без изменения, а кассационная жалоба — без удовлетворения. В том числе кассационная инстанция указала, что наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств, может быть отнесено к числу уважительных причин непредставления доказательств в суд первой инстанции только в том случае, если установлена и подтверждена неполнота протокола судебного заседания в указанной части. Таких доказательств истцом не представлено.

4. До принятия разъяснений, содержащихся в Постановлении N 36, исследователи арбитражного процесса, а также арбитражные суды не могли прийти к единому мнению по вопросу заявлений о фальсификации доказательств (заявление о фальсификации каких доказательств должен проверять суд апелляционной инстанции — любых или только дополнительных?) <15>.
———————————
<15> См. например: Потеева А., Корюкаева Т. Проверка фальсификаций // ЭЖ-Юрист. 2008. N 38; Петрова В.В., Щукин А.И. Проверка заявления о фальсификации доказательств в арбитражном процессе // Закон. 2007. N 12.

В связи с этим, как представляется, в абзаце 4 пункта 26 Постановления N 36 было дано следующее разъяснение. "Отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции".
Такое разъяснение было по-разному воспринято и прокомментировано на страницах периодических изданий.
Например, "применительно к кассационному судебному производству такой подход уже был выражен в практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2008 года N 10204/2008). Вопросы о своевременности осуществления прав участниками судопроизводства, в частности об исследовании новых доказательств судом апелляционной инстанции, тесно связаны с вопросами о злоупотреблениях участников судопроизводства своими правами и о соотношении основной и проверочной инстанций" <16>.
———————————
<16> Попов П.А. Указ. соч.

Другой комментарий: "заявление о фальсификации доказательств, как представляется, не имеет отношения к положениям части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств. Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства. Заявление о фальсификации доказательства не является раскрытием доказательств, а представляет собой особое процессуальное действие, предусмотрено иной нормой права — статьей 161 АПК РФ. Это заявление может быть сделано и в апелляционном суде, представления доказательств уважительности причин неподачи такого заявления в суд первой инстанции не требуется, поскольку из статьи 268 это не следует" <17>.
———————————
<17> Приходько И. Указ соч. С. 53.

Однако, как показывает судебная практика, апелляционные суды отказывают в удовлетворении заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, за исключением случая, указанного в Постановлении N 36.
Примечательно, что еще до принятия вышеназванного Постановления такая практика уже была распространена в арбитражных судах. Так, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 октября 2008 года N Ф04-6192/2008 (А45-1133/2008-51/14) указано: "Арбитражный апелляционный суд, рассматривая спор повторно, обоснованно отклонил поданное истцами в эту судебную инстанцию заявление о фальсификации доказательств, сославшись на часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

5. Неоднократно в теории и на практике возникает вопрос о наличии оснований для отмены постановлений апелляционной инстанции и направления дела судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, в случаях, когда с кассационной жалобой от стороны в нарушение требований статьи 286 АПК РФ поступают дополнительные доказательства, которые не представлялись в суд первой инстанции.
Некоторыми авторами справедливо отмечается, что "кассационная практика должна исключить случаи, когда вступившие в законную силу судебные акты нижестоящих судов отменяются в кассационной инстанции исключительно с целью повторного рассмотрения дела нижестоящими судами (в том числе имея в виду обозреваемые в суде кассационной инстанции ранее не известные суду первой и апелляционной инстанций доказательства) без учета предпринятых нижестоящими судами усилий, направленных на выяснение обстоятельств дела, а также без оценки действий сторон процесса применительно к положениям частей 1, 4 статьи 65 Кодекса. На недопустимость выхода за пределы полномочий кассационной инстанции неоднократно указывал и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (см., например, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2009 года N 12470/2008 по делу N А65-29562/2007-СГ2-6)" <18>.
———————————
<18> Малых Е.Г. Указ.соч.

В этой связи представляет интерес дело N А45-6576/2009.
Общество с ограниченной ответственностью "СУ-9 Фасад" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к ООО "УНИКОН" с иском о взыскании стоимости выполненных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами.
В процессе судебного разбирательства истец увеличил размер требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с увеличением периода просрочки.
Решением от 2 июля 2009 года Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 2 октября 2009 года Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены.
Суд мотивировал решение тем, что задолженность ответчика в заявленном в иске размере подтверждается представленными в материалы дела документами. Доказательств оплаты долга ответчиком не представлено. Поскольку ответчиком допущена просрочка оплаты стоимости выполненных работ, то требование истца об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами является обоснованным.
Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 декабря 2009 года решение Арбитражного суда Новосибирской области и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.
При этом в постановлении указано следующее:
"Как следует из материалов дела, между ООО "УНИКОН" (заказчиком) и ООО "СУ-9 Фасад" (подрядчиком) заключен договор подряда, предметом которого является выполнение работ по устройству утепления и отделка наружных стен по системе "Кнауф" на многоэтажном жилом доме.
В подтверждение выполнения работ ООО "СУ-9 Фасад" представило в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), подписанных со стороны ответчика уполномоченным лицом и акты приемки выполненных работ, согласно которым стоимость выполненных работ составила 21 028 680 руб. 35 коп.
Поскольку ООО "УНИКОН" оплатило выполненные работы лишь в размере 10 422 229 руб. 29 коп., и с учетом обязательства подрядчика оплачивать заказчику услуги в размере 2% от объема выполненных работ, задолженность ООО "УНИКОН" составила 10 185 877 руб. 46 коп.
В связи с неоплатой долга ООО "СУ-9 Фасад" направило в адрес ООО "УНИКОН" претензию с требованием о погашении задолженности.
Уклонение ООО "УНИКОН" от исполнения обязанности по оплате выполненных работ явилось основаниям для обращения ООО "СУ-9 Фасад" в арбитражный суд с настоящим иском.
В суд кассационной инстанции с кассационной жалобой поступили от ответчика копии платежных поручений, в том числе N 594 от 3 июня 2008 года, по которому ответчик произвел оплату. В счете N 12 от 21 марта 2008 года указано "Аванс по договору подряда N 11/08".
В связи с этим дело нуждается в дополнительном исследовании и проверке обстоятельств, связанных с перечислением ответчиком денежных средств по договору истцу, что может повлиять на результаты рассмотрения заявленных истцом требований.
Поскольку в соответствии с правилами АПК РФ, принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными и справедливыми, суд кассационной инстанции посчитал целесообразным и необходимым отменить обжалуемый ответчиком судебный акт в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 и частью 3 статьи 288 названного Кодекса и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд".

Таким образом, на основании вышеизложенного представляется, что в целях соблюдения собственной компетенции арбитражными судами разных инстанций, а также в целях недопущения злоупотребления процессуальными правами участвующими в деле лицами, целесообразно единообразное применение арбитражными судами нормы, содержащейся в статье 268 АПК РФ, учитывая разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".