Требование: О взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 N 08АП-12256/2013 по делу N А46-10188/2013

Дело N А46-10188/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2014 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Грязникова А.С.,
судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12256/2013) индивидуального предпринимателя Пономарева Дениса Валерьевича на решение Арбитражного суда Омской области от 18.11.2013 по делу N А46-10188/2013 (судья Гущин А.И.) по иску закрытого акционерного общества "С.Б.А./Гала Рекордз" (ОГРН 1027739437285, ИНН 7701212207) к индивидуальному предпринимателю Пономареву Денису Валерьевичу (ОГРНИП 304553518000022, ИНН 553500216714) о взыскании 130 000 руб.,
при участии в судебном заседании представителей:
от индивидуального предпринимателя Пономарева Дениса Валерьевича — представитель Колесников И.В. по доверенности от 29.08.2013 сроком действия 3 года,
от закрытого акционерного общества "С.Б.А./Гала Рекордз" — представитель Колпаков С.В. по доверенности N 77АБ1500431 от 23.12.2013 сроком действия по 05.12.2014, представитель Мамаев В.М. по доверенности N 77АБ1500431 от 23.12.2013 сроком действия по 05.12.2014,

установил:

закрытое акционерное общество "С.Б.А./Гала Рекордз" (далее по тексту — ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Пономареву Денису Валерьевичу (далее по тексту — предприниматель Пономарев Д.В., ответчик) о взыскании 130 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав, выразившихся в незаконном использовании фонограмм в исполнении Максимовой Марии Сергеевны (с учетом исправленной опечатки) с альбома "Трудный возраст", "Мой рай" на основании договора N СБА 18072005/01 от 18.07.2005 заключенного между индивидуальным предпринимателем Абросимовой Марией Сергеевной (далее по тексту — Максимовой Марией Сергеевной) и ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз".
Решением Арбитражного суда Омской области от 18.11.2013 по делу N А46-10188/2013 с предпринимателя Пономарева Д.В. в пользу ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" взыскано 130 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав. С предпринимателя Пономарева Д.В. в пользу ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" взыскано 4 900 руб. расходов по уплате государственной пошлины.
Возражая против принятого судом решения, предприниматель Пономарев Д.В. в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При этом ответчик указывает, что судом необоснованно отклонено заявление ответчика о фальсификации договора от 18.07.2005 N С.Б.А.18072005/01 ввиду наличия исправлений, сделанных от руки в дате приложений NN 5, 6. По мнению подателя жалобы, истец не обладает исключительным смежным правом на спорные фонограммы в соответствии с нотариальной копией от 17.05.2012 с нотариальной копии от 29.01.2008 договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005. В рамках дела N А56-16627/2011 арбитражным судом установлено, что представленная нотариальная копия от 17.05.2012 в части приложений NN 5,6 отличается от копии аналогичного договора.
Представленная видеозапись, как считает податель жалобы, не является надлежащим доказательством по делу, так как изготовлена с нарушением постановления Конституционного суда РФ от 31.03.2011 N 3-п, статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" получена без учета правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 14.07.1998 N 86-О.
Из искового заявления следует, что истцом приобретен "контрафактный диск в формате МР3", однако судом указано на приобретение диска формата DVD video "МакSим".
Кроме того, как считает ответчик, судом неправильно применены нормы о нарушении авторских прав, в то время как предметом спора является нарушение смежных прав.
Также ответчик указывает, что судом установлено приобретение диска по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д. 37А, однако, доказательств, что данный адрес является местом расположения торговой точки предпринимателя Пономарева Д.В. не имеется. Из видеозаписи и кассового чека установить данные обстоятельства невозможно, также как из данных доказательств не следует, что диск находился на витрине продавца, кассовый чек пробит и вручен покупателю, передан диск.
В тексте апелляционной жалобы также содержатся ходатайства:
— о проверке достоверности представленной истцом нотариальной копии с нотариальной копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 путем истребования у ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" подлинника договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с приложениями и дополнительными соглашениями; в порядке проверки заявления о фальсификации об обязании истца представить подлинник договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 и всех имеющихся к нему соглашений, истребовании из материалов дела N А56-16627/2011 копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 со всеми приложениями; при отсутствии тождественности исключить договор N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 из числа доказательств по делу;
— ходатайство о назначении по делу судебной компьютерно-технической экспертизы устройства, при помощи которого осуществлена скрытая видеозапись от 05.07.2007, а также видеозаписи, поставив перед экспертом вопрос: относится ли представленное устройство к специальным техническим средствам для скрытого визуального наблюдения и документирования.
ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя Пономарева Д.В. поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просит решение отменить, апелляционную жалобу — удовлетворить. Поддержал ранее заявленные ходатайства о фальсификации доказательств и назначении судебной компьютерно-технической экспертизы.
Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения, а также возразил против удовлетворения заявленных ходатайств ответчика.
Суд апелляционной инстанции отказывает в принятии к рассмотрению ходатайства о фальсификации копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 исходя из следующего.
На основании статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
В силу части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
Согласно пункту 3 части 1 статьи 161 АПК РФ суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства.
По мнению предпринимателя Пономарева Д.В., истец не обладает исключительным смежным правом на спорные фонограммы в соответствии с нотариальной копией от 17.05.2012, с нотариальной копии от 29.01.2008 договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005. В рамках дела N А56-16627/2011 арбитражным судом установлено, что представленная нотариальная копия от 17.05.2012 в части приложений NN 5,6 (внесены исправления в дате) отличается от копии аналогичного договора.
Таким образом, ответчик фактически указывает на порок формы приложений NN 5,6 к договору от 18.07.2005 N С.Б.А.18072005/01, но не на то, что их содержание не обладает признаком достоверности. Судом первой инстанции правильно указано, что по существу речь идет о неоднозначности вопроса о дате заключения этих приложений, но не как о фальсификации доказательства.
Кроме того, как усматривается из приложения N 5 к договору от 18.07.2005 N С.Б.А.18072005/01 артист — Максимова М.С. передала компании — ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" смежные права на композицию "Бегущая по волнам", которая не входит в перечень фонограмм, указанных на контрафактном диске.
Как следует из приложения N 6 к договору от 18.07.2005 N С.Б.А.18072005/01 Максимова М.С. и ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" согласовали выпуск дорогой версии первого альбома. Доказательства, что представленный диск является аналогом "дорогой версии первого альбома", в материалах дела отсутствуют.
Более того, для подтверждения смежных прав истца, ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" ссылается на приложения NN 4, 7, а не на спорные приложения NN 5, 6.
Приложений N 4 и N 7 к договору от 18.07.2005 N С.Б.А.18072005/01 с иным содержанием предприниматель Пономарев Д.В. не представил.
В связи с данными обстоятельствами оценив обоснованность заявления ответчика о фальсификации доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения данного ходатайства.
Помимо изложенного судом апелляционной инстанции учитывается судебная практика (постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2013 по делу N А46-552/2013, от 25.07.2013 по делу N А46-33058/2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу N А73-14736/2012) относительно вопроса о подлинности копии договора от 18.07.2005 N С.Б.А.18072005/01, предоставляющего смежные права истцу, где судами оценивалась достоверность приложений NN 4, 7 к договору.
Поскольку ходатайство об истребовании заявлено подателем апелляционной жалобы в порядке проверки ходатайства о фальсификации доказательства, а в принятии к рассмотрению заявления о фальсификации судом апелляционной инстанции отказано, не имеется оснований и для удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на нее, выслушав явившихся представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.
Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между предпринимателем Абросимовой Мариной Сергеевной (артист, в настоящее время Максимова Марина Сергеевна, свидетельство о перемене имени серии I МЮ N 561539 от 01.11.2007, творческий псевдоним "МакSим") и ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" (компания) заключен договор от 18.07.2005 N С.Б.А.18072005/01, по условиям которого артист передает компании следующие права: исключительные смежные имущественные (права на исполнения, права на фонограммы), исключительные авторские имущественные права (права на видеоклипы, права на изобразительные объекты).
В приложениях N 4, N 7 к договору указано, что истцу принадлежат исключительные смежные права на фонограммы произведений артиста, входящих в альбомы "Трудный возраст" и "Мой рай", в том числе: 1. "Трудный возраст", 2. "Сантиметры дыхания", 3. "Нежность", 4. "Лолита", 5. "Сон", 6. "Ветром стать", 7. "Отпускаю", 8. "Пам-парам", 9. "Знаешь ли ты", 10. "Небо цвета молока".
Исключительное право на использование произведений включает в себя право на использование на территории исполнения композиций и фонограмм путем осуществления (или выдачи третьим лицам разрешений (лицензий) на осуществление следующих действий: передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение композиций, воспроизводить фонограмму в любой форме, записывать ранее не записанное произведение композиции (или ее фрагмента), сообщать запись композиции для всеобщего сведения; переводить, переделывать или иным способом перерабатывать фонограмму (или ее фрагмент) в любых целях, распространять фонограмму (или ее фрагмент) любым способом: путем продажи или иной передачи права собственности, путем сдачи в прокат и т.п. (раздел 3 договора).
Настоящий договор вступает в силу с даты его заключения и действует в течение срока действия смежных прав и авторского права, установленного законодательством Российской Федерации.
ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" указало, что 17.08.2013 в торговом пункте, принадлежащем предпринимателю Пономареву Д.В., расположенном по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д. 37 "А", представителем истца приобретен диск формата DVD video "МакSим" стоимостью 150 руб. на диске которого содержатся фонограммы в формате МРЗ в исполнении Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.) который содержит 13 вышеназванных произведений и композиций, обладателем исключительных прав на использование которых является ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз".
В подтверждение данных обстоятельств в материалы дела представлены: копии кассового чека от 17.08.2013, диска формата DVD video "МакSим" с произведениями в исполнении Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.), диск в формате DVD-R с видеозаписью покупки контрафактного диска.
Как пояснил представитель истца и подтверждается материалами дела, приобретенный у ответчика диск формата DVD video "МакSим" содержит признаки контрафактности: отсутствует информация о правообладателе, полиграфия диска отличается от оригинала, диск не оклеен контрольной маркой правообладателя.
ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" считает, что действиями ответчика по продаже контрафактной продукции нарушены исключительные смежные права истца на указанные фонограммы, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.
При повторном рассмотрении дела по имеющимся в нем доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" являются обоснованными и правильно удовлетворены судом первой инстанции.
Согласно пункту 1 статьи 1303 ГК РФ интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).
В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.
В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков).
Согласно подпункту 1 пункту 1 статьи 1323 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право на фонограмму.
Исключительное право на фонограмму раскрывается в статье 1324 ГК РФ, исходя из пункта 1 которой изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.
Использованием фонограммы считается, в том числе, распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (подпункт 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ).
В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.
В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Представленный в материалы дела договор N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с приложениями подтверждает принадлежность истцу прав, в защиту которых заявлен настоящий иск.
В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.
В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Согласно пункту 6 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" указано, что доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.
Факт продажи диска с вышеперечисленными фонограммами произведений МакSим формата DVD video "МакSим", обладателем исключительных смежных прав на использование которых является ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" установлен в ходе судебного разбирательства, подтвержден надлежащим образом.
В подтверждение факта продажи ответчиком 17.08.2013 диска с указанными записями фонограмм МакSим ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" представило в материалы дела: кассовый чек от 17.08.2013, удостоверяющий продажу от имени предпринимателя Пономарева Д.В. диска (т. 1 л.д. 71), приобретенный диск формата DVD video "МакSим" с записью фонограмм МакSим в формате МР3, имеющий обложку и полиграфию отличную от оригинала, исключительное право распространения которого принадлежит истцу (т. 1 л.д. 71), а также видеозапись от 17.08.2013 приобретения диска у предпринимателя Пономарева Д.В. (т. 1 л.д. 63).
Суд первой инстанции, оценив представленные истцом в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу, что ответчиком не доказано выполнение им требований закона при использовании объектов смежных прав, поскольку компакт-диск, реализованный предпринимателем, является контрафактным, так ни предпринимателю, ни лицу, обозначенному на нем в качестве правообладателя (ООО "PROF-рекордс"), права на выпуск и распространение названных фонограмм МакSим — Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.) не передавались.
Установлено, что обложка и полиграфия реализованного компакт-диска отличаются от оригинальных, используемых правообладателем, компакт-диск не соответствуют требованиям подпункта "г" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2006N 252. Диск не содержит информации о правообладателе на корпусе магнитного носителя и на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания отсутствует наименование лицензиата и номер лицензии (раздел XII постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 в редакции от 12.07.2003 N 421, пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 N 252).
Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, полагает, что представленные в обоснование исковых требований доказательства подтверждают факт принадлежности ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" прав на распространение спорных фонограмм, а также факт неправомерного использования их предпринимателем Пономаревым Д.В.
Так, сам диск формата DVD video "МакSим" с записью фонограмм МакSим в формате МР3, кассовый чек с реквизитами ответчика, датированный 17.08.2013, диск с видеозаписью осуществления покупки данного диска указывают на реализацию диска в торговой точке ответчика с нарушением исключительных прав истца.
Доводы предпринимателя Пономарева Д.В. о том, что представленная в материалы дела нотариальная копия с нотариальной копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 не соответствует подлиннику договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005, не принимаются судом апелляционной инстанцией, поскольку по существу не являются подтвержденными.
Предприниматель Пономарев Д.В. договор N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с нетождественным по содержанию имеющемуся в материалах дела договору, в материалы дела не представил, в связи с чем отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о необходимости предоставления в материалы дела подлинника договора.
При наличии надлежащим образом заверенной копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005, на которой проставлены подписи сторон договора и печать ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз", у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в его достоверности.
Как указал истец, его представителями приобретен контрафактный диск формата МР3, содержащий фонограммы в исполнении Максимовой М.С. (МакSим).
Возражая против заявленных требований, предприниматель Пономарев Д.В. указывает, что суд первой инстанции в решении ссылается на приобретение диска формата DVD video "МакSим".
Между тем, из материалов дела усматривается, что спорный диск действительно приобретен в формате DVD video "МакSим", но нарушение своих смежных прав ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" оспаривает в части содержащихся на данном диске записей фонограмм в исполнении МакSим в формате МР3. В части содержащихся на представленном диске видеоклипов с участием МакSим ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" не оспаривает.
В связи с данными обстоятельствами суд апелляционной инстанции не принимает ссылки ответчика в указанной части.
Доводы предпринимателя Пономарева Д.В. о том, что представленная ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" видеозапись покупки диска не является надлежащим доказательством по делу, так как изготовлена с нарушением постановления Конституционного суда РФ от 31.03.2011 N 3-п, статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" получена без учета правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 14.07.1998 N 86-О, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.
Судом первой инстанции исследована видеозапись процесса покупки диска представителями истца: установлено торговое место (Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д. 36 "А"), момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи кассового чека, а также процесс упаковки названного компакт-диска, в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает доказанным, что контрафактный диск продан именно ответчиком.
Согласно статье 493 ГК РФ видеозапись не является доказательством совершения сделки розничной продажи, однако может рассматриваться как дополнительное доказательство в совокупности с другими доказательствами.
Суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу статьи 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. Не считается нарушением использование изображения, которое: а) осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; б) получено при съемке, проводимой в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), однако при условии, что такое изображение не является основным объектом использования; в) получено в результате позирования гражданина за плату.
Пунктом 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Допуская в качестве доказательства видеозапись, указанная статья не устанавливает обязательное предоставление информации о том, кем и при каких условиях она была произведена.
В рассматриваемом случае видеосъемка осуществлена в месте, открытом для свободного посещения, в целях фиксации факта продажи диска. Как указывалось выше, видеозаписью установлено торговое место, момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи кассового чека.
При этом осуществление видеосъемки при фиксации факта нарушения авторских прав в рамках гражданско-правовых отношений является соразмерным и допустимым способом самозащиты (статьи 12, 14 ГК РФ), который соответствует способу и характеру допущенного ответчиком нарушения, не выходит за пределы действий, необходимых для его пресечения.
Следовательно, истец при сборе доказательств в рассматриваемом случае не обязан руководствоваться положениями Закона об оперативно-розыскной деятельности.
Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы устройства, при помощи которого осуществлена видеозапись, а также видеозаписи по вопросу о том, относится ли представленное устройство к специальным техническим средствам для скрытого визуального наблюдения и документирования.
Исходя из норм части 1 статьи 82 АПК РФ, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.
В данном случае, с учетом изложенного выше, для разрешения настоящего спора не имеет правового значения то, каким техническим устройством произведена видеозапись покупки, соответственно отсутствует необходимость устанавливать это обстоятельство.
Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что кассовый чек и видеозапись покупки отвечают признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств и в совокупности подтверждают факт распространения ответчиком спорного диска с произведениями МакSим.
Ссылки подателя жалобы на то, что по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д. 37 "А" деятельность им не осуществляется, а фактически его торговый пункт размещается по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д. 36 "А", судом апелляционной инстанции не принимаются.
Как указывалось ранее, из видеозаписи процесса покупки диска представителями истца усматривается, что запись велась по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д. 36 "А", зафиксированы момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи кассового чека, а также процесс упаковки названного компакт-диска.
Указание в исковом заявлении на расположение торгового пункта предпринимателя Пономарева Д.В. по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д. 37 "А" являлось опечаткой.
Согласно Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" кассовый чек является документом, подтверждающим факт оплаты при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров.
Копия чека является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт продажи ему товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).
Переданный представителю истца и представленный в материалы дела кассовый чек имеет указание на принадлежность его предпринимателю Пономареву Д.В. (ИП Пономарев Д.В., ИНН 553500216714).
Указанный в кассовом чеке идентификационный номер налогоплательщика тождественен указанному в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей — 553500216714.
Таким образом, суд апелляционной инстанции квалифицирует кассовый чек от 17.08.2013 как надлежащее доказательство в подтверждение факта приобретения контрафактного диска.
В соответствии со статьей 1306 ГК РФ использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (статьи 1273 (свободное воспроизведение произведения в личных целях), 1274 (свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях), 1277 (свободное публичное исполнение музыкального произведения), 1278 (свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения) и 1279 (свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования), а также в иных случаях, предусмотренных главой 71 ГК РФ.
Доказательств использования объекта смежных прав предпринимателем Пономаревым Д.В. в целях, позволяющих ему осуществлять использование фонограмм без согласия и выплаты вознаграждения, ответчиком не приведено. Более того, установлено, что предприниматель Пономарев Д.В. осуществлял реализацию фонограммы в целях извлечения прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности.
При таких обстоятельствах предприниматель Пономарев Д.В. должен был в силу статьи 1308 ГК РФ о лицензионном договоре о предоставлении права использования объекта смежных прав заключить соответствующую сделку.
Положения Гражданского кодекса Российской Федерации являются общедоступными, ознакомившись с главой 71 ГК РФ, ответчик должен был знать, что использование фонограмм, исполнителем которых является Абросимова М.С. (Максимова М.С.), противоправно, если отсутствует договор с исполнителем, изготовителем фонограммы или иным правообладателем.
Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.
В силу пункта 1 статьи 1311 ГК РФ в случае нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в сумме от 10 000 руб. до 5 000 000 руб.
При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.
Удовлетворяя исковое требование, суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности факта принадлежности истцу исключительных смежных прав на названные фонограммы и нарушения указанных прав ответчиком, а также из того, что каждая из фонограмм, содержащихся на компакт-диске формата DVD video "МакSим", является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите. В силу чего, исковые требования о взыскании компенсации из расчета 10 000 руб. за неправомерное использование каждой из фонограмм признал обоснованными в заявленном размере (100 000 руб.).
Данный вывод суда первой инстанции соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.11.2010 N 10521/10, согласно которому, компенсация взыскивается за каждое произведение и фонограмму, содержащееся на данном компакт-диске, отдельно.
В пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что рассматривая дела о взыскании компенсации в сумме от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего установленного предела. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован судом. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.
Аналогичная правовая позиция изложена также в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.11.2012 N 9414/12.
Руководствуясь приведенными разъяснениями, реализуя право самостоятельно определять размер компенсации в указанных законом пределах, суд первой инстанции согласился с определенным истцом размером компенсации.
Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать позицию суда неправомерной, поскольку такое определение размера компенсации (по 10 000 руб. за каждую фонограмму) не противоречит ГК РФ, соответствует обстоятельствам дела, принципам разумности и справедливости. К тому же, расчет суммы компенсации произведен на основании низшего предела компенсации, установленного в ГК РФ.
Поскольку факт нарушения смежных прав предпринимателем Пономаревым Д.В. реализацией фонограммы в отсутствие соответствующих правовых оснований подтвержден материалами дела, доказательств уплаты компенсации правообладателю в добровольном порядке ответчик не представил, суд апелляционной инстанции считает предъявленные ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" требования о взыскании компенсации в сумме 130 000 руб. обоснованными и подлежащими удовлетворению.
Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.
Апелляционная жалоба предпринимателя Пономарева Д.В. удовлетворению не подлежит.
В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей относятся на ее подателя.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.11.2013 по делу N А46-10188/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам (г. Москва, ул. Машкова д. 13, стр. 1) в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий А.С.ГРЯЗНИКОВА

Судьи Д.Г.РОЖКОВ Ю.М.СОЛОДКЕВИЧ