По требованию о введении процедуры внешнего управления и утверждении внешнего управляющего из числа членов некоммерческого партнерства

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 по делу N А81-4026/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2010 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Зориной О.В.,
судей Семеновой Т.П., Гладышевой Е.В.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5211/2010) общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс", (регистрационный номер 08АП-5213/2010) общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 мая 2010 года о введении процедуры внешнего управления по делу N А81-4026/2009 (суд в составе: председательствующего судьи Максимовой О.В., судей Каримова Ф.С., Мотовилова А.Н.) о признании закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" несостоятельным (банкротом),
при участии в судебном заседании представителей:
от общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" — Кошкин А.А. по доверенности от 13.11.2009 сроком действия по 31.12.2010;
от внешнего управляющего закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" Полийчука Юрия Дмитриевича — Ивлев В.Ю. по доверенности от 01.06.2010 сроком действия один год;
от общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" — Кошкин А.А. по доверенности от 29.03.2010 сроком действия один год;

установил:

Закрытое акционерное общество "НОРД-Сервис" (далее — ЗАО "НОРД-Сервис", должник) 28.07.2009 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).
Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.08.2009 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Полийчук Юрий Дмитриевич.
Информация об этом опубликована в газете "Коммерсантъ" 19.09.2009.
Временный управляющий ЗАО "НОРД-Сервис" представил суду отчет о своей деятельности, протокол собрания кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис" от 19.03.2010, из которого следует, что собрание кредиторов должника большинством голосов приняло решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении в отношении ЗАО "НОРД-Сервис" процедуры внешнего управления сроком на 18 месяцев. Кроме того, собрание кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис" приняло решение об утверждении внешнего управляющего из числа членов некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий".
Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.05.2010 в отношении ЗАО "НОРД-Сервис" введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев, внешним управляющим должника утвержден Полийчук Ю.Д. Внешнему управляющему установлено ежемесячное вознаграждение в его фиксированной части в размере 45 000 рублей за счет имущества должника. Кроме того, указанным судебным актом отказано в удовлетворении ходатайств общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" (далее — ООО "Эко Плюс"), общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" (далее — ООО "Нефтегазтехнология") и общества с ограниченной ответственностью "КАТКонефть о назначении экспертизы на предмет установления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ЗАО "НОРД-Сервис", а также рассмотрено ходатайство ООО "Эко Плюс" о наложении на генерального директора ЗАО "НОРД-Сервис" Терещенко Е.Н. и управляющую компанию ЗАО "Юнайтед Норд" штрафов за неисполнение определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа о предоставлении в дело финансово-хозяйственных документов ЗАО "НОРД-Сервис".
Не согласившись с данным определением, ООО "Эко Плюс" и ООО "Нефтегазтехнология" обратились с апелляционными жалобами (регистрационные номера 08АП-5211/2010 и 08АП-5213/2010 соответственно).
ООО "Эко Плюс" в своей жалобе просит отменить определение от 05.05.2010 по делу N А81-4026/2009 и принять новый судебный акт о признании должника ЗАО "Норд-Сервис" банкротом и открытии конкурсного производства, рассмотреть и удовлетворить ходатайство ООО "Эко Плюс" о назначении экспертизы, в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства; рассмотреть и удовлетворить ходатайство о наложении процессуальных штрафов на руководителя должника и управляющую компанию ЗАО "Юнайтед Норд".
В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что
— судом первой инстанции не были установлены обстоятельства, имеющие значение для дела и являющиеся основанием для введения процедуры конкурсного производства, а именно: невозможность восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, установленные Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее — Закон о банкротстве),
— имеет место несоответствие действительности вывода временного управляющего о возможности восстановления платежеспособности должника из-за ненадлежащего проведения анализа финансового состояния должника и несоответствия его Постановлениям Правительства Российской Федерации N 367 от 25.06.2003 и N 855 от 27.12.2004,
— нарушены нормы Закона о банкротстве, в частности статьи 2, 20.3 (абзац 9 пункта 2), 75, 93.
По мнению подателя жалобы, отказывая в назначении экспертизы, суд первой инстанции не принял во внимание положения статьи 34 Закона о банкротстве и статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), которые предоставляют конкурсным кредиторам заявлять ходатайства о проведении экспертизы вне зависимости от того, была ли проведена проверка наличии признаков преднамеренного или фиктивного банкротства арбитражным управляющим. Даже, если такая проверка проведена, это не является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства конкурсного кредитора.
Помимо прочего ООО "Эко Плюс указывает на неправомерное отклонение судом первой инстанции ходатайства о наложении штрафов на генерального директора ЗАО "НОРД-Сервис" Терещенко Е.Н. и управляющую компанию ЗАО "Юнайтед Норд" за неисполнение определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа о предоставлении в дело финансово-хозяйственных документов ЗАО "НОРД-Сервис". В этой части податель жалобы указывает на нарушение судом норм процессуального права — статей 16, 66, 119 — 120 АПК РФ.
ООО "Нефтегазтехнология" также не согласно ни с выводами суда о наличии оснований для введения внешнего управления, ни с отклонением ходатайства о назначении экспертизы в целях выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. При этом в своей апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-5213/2010) податель жалобы приводит доводы аналогичные ООО "Эко Плюс", указывая на отсутствие оценки судом доводов о недостоверности финансового анализа.
В судебном заседании представитель Кошкин А.А. от имени ООО "Эко Плюс" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.
Представитель Кошкин А.А. от имени ООО "Нефтегазтехнология" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Представитель подтвердил, что в суде первой инстанции присоединился к кандидатуре эксперта ООО "Эко Плюс".
Представитель внешнего управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчука Ю.Д. просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ООО "Эко Плюс", ООО "Нефтегазтехнология", внешнего управляющего должника, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.
1. В отношении введения процедуры внешнего управления.
При введении процедуры наблюдения в отношении должника судом первой инстанции было установлено наличие у ЗАО "НОРД-Сервис" признаков банкротства, определенных пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве, а именно что должник является неплатежеспособным.
В ходе процедуры наблюдения временным управляющим анализировалось финансовое положение должника, представлен финансовый анализ и составлен отчет о деятельности временного управляющего, из которых следует, что установленная и включенная в реестр кредиторская задолженность на день заседания составила 488 177 000 руб. При этом должник имеет имущество балансовой стоимостью 900 682 000 руб. Названное юридическое лицо продолжает свою производственную деятельность. Как следует из анализа финансового состояния должника, восстановление его платежеспособности возможно, поскольку ЗАО "НОРД-Сервис" располагает достаточными активами для погашения кредиторской задолженности, выхода из кризисной ситуации и нормализации хозяйственной деятельности. Признаки фиктивного и преднамеренного банкротства, по заключению временного управляющего, не выявлены.
Выводы временного управляющего о возможности восстановления платежеспособности ЗАО "НОРД-Сервис" и расчета с кредиторами путем заключения мирового соглашения из средств, полученных от реализации производственных программ, были представлены собранию кредиторов, состоявшемуся 19.03.2010.
Суду представлен протокол повторного (первого) собрания кредиторов от 19.03.2010, которое приняло решения в соответствии с требованиями статей 12, 15, 73, 74 Закона о банкротстве, а именно: о выборе следующей процедуры банкротства в отношении должника, о кандидатуре арбитражного управляющего и другие, предусмотренные статьей 73 Закона о банкротстве.
Повторное (первое) собрание кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис" поддержало выводы временного управляющего и решило ходатайствовать перед арбитражным судом о введении в отношении должника процедуры внешнего управления сроком на 18 месяцев.
По результатам рассмотрения жалоб заявителей на действия временного управляющего Полийчука Ю.Д. постановлениями от 23.08.2010 (резолютивная часть оглашена 17.08.2010) суд апелляционной инстанции установил, что деятельность Полийчука Ю.Д. по осуществлению анализа финансового состояния должника являлась ненадлежащей, осуществлена с грубыми нарушениями требований закона к проведению финансового анализа, поэтому результат анализа не может быть признан достоверным.
Вместе с тем, по результатам оспаривания обществом с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" собрания кредиторов от 19.03.2010 года по вопросу о введении внешнего управления определением Арбитражного Суда Ямало-Ненецкого округа от 5.05.2010, оставленным в силе постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 в удовлетворении заявления о признании недействительным решения собрания было отказано, поскольку доводов о недостоверности голосования или нарушении процедуры голосования, которое могло бы повлиять на результаты голосования, податель жалобы не привел.
В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.
Согласно пункту 1 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
К таким случаям относится, например, введение внешнего управления по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 75 Закона о банкротстве или введение внешнего управления по результатам процедуры финансового оздоровления (статья 92 Закона о банкротстве).
Принимая оспариваемое определение, суд первой инстанции учитывал решение повторного (первого) собрания кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис" от 19.03.2010, что соответствует приведенным нормам права, так как по общему правилу внешнее управление вводится судом на основании соответствующего решения собрания кредиторов.
При наличии такого решения, не отмененного в установленном законом порядке, внешнее управление должно вводиться в любом случае, а у суда нет права вмешиваться в выбор следующей процедуры банкротства.
Так, согласно пункту 2 статьи 12 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений: о введении финансового оздоровления, внешнего управления и об изменении срока их проведения, об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд, об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.
Таким образом, если вопрос о введении конкурсного производства разрешается судом, то принятие решения о введении внешнего управления относится к исключительной компетенции собрания кредиторов и суд, рассматривающий дело о банкротстве, при наличии указанного решения не вправе вводить по результатам наблюдения иную процедуру банкротства.
Поэтому доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.
На введение процедуры внешнего управления не может влиять признание выводов анализа финансового состояния должника, проведенного временным управляющим, несоответствующим действительности, поскольку при введении спорной процедуры банкротства суд руководствуется только решением первого собрания кредиторов должника.
У суда отсутствуют доказательства того, что кредиторы, голосовавшие за введение внешнего управления, при этом руководствовались исключительно выводами, сделанными временным управляющим в финансовом анализе.
Соответственно, если кредиторы, проголосовавшие за введение внешнего управления, действовали под влиянием заблуждения, они могут принять новое решение об обращении в суд с ходатайством о сокращении срока внешнего управления или о введении конкурсного производства.
Согласно пункту 2 статьи 93 Закона о банкротстве определение о введении или продлении срока внешнего управления подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в порядке, установленном пунктом 3 статьи 61 настоящего Федерального закона.
По правилам пункта 3 статьи 61 Закона о банкротстве иные определения арбитражного суда, которые приняты в рамках дела о банкротстве, но не предусмотрены Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и в отношении которых не установлено, что они подлежат обжалованию, могут быть обжалованы в апелляционном порядке не позднее чем через четырнадцать дней со дня их принятия. По результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции не позднее чем через четырнадцать дней принимает постановление, которое является окончательным. Обжалование таких определений в апелляционной инстанции не является препятствием для совершения процессуальных действий по делу о банкротстве и основанием для приостановления их действия.
Таким образом, постановление в части рассмотрения вопроса о введении внешнего управления является окончательным и дальнейшему обжалованию не подлежит.
2. По вопросу о назначении экспертизы.
При рассмотрении вопроса о введении внешнего управления ООО "Эко Плюс" заявило ходатайство, к которому присоединились ООО "КАТКонефть", ООО "Нефтегазтехнология" — кредиторы ЗАО "НОРД-Сервис", о назначении экспертизы на предмет установления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ЗАО "НОРД-Сервис".
В удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции отказано, в связи с тем, что в силу пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве обязанность выявления признаков преднамеренного либо фиктивного банкротства возложена на арбитражного управляющего; временный управляющий ЗАО "НОРД-Сервис", анализируя представленные ему должником финансово-хозяйственные документы, не усмотрел признаков преднамеренного или фиктивного банкротства ЗАО "НОРД-Сервис".
Суд апелляционной инстанции не поддерживает выводы суда первой инстанции в этой части, исходя из нижеизложенного.
Заключение, составленное временным управляющим Полийчуком Ю.Д. по результатам анализа финансового состояния должника об отсутствии признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, не свидетельствует о необоснованности заявленного ООО "Эко Плюс" ходатайства, поскольку податель жалобы, заявляя о назначении экспертизы, ссылается на наличие недостатков названного заключения арбитражного управляющего.
Суд первой инстанции незаконно уклонился от анализа доводов о недостатках проведения финансового анализа при обжаловании действий временного управляющего.
Судом апелляционной инстанции в постановлениях от 23.08.2010 при рассмотрении вопроса о законности и добросовестности действий временного управляющего при составлении финансового анализа дал оценку этим доводам и во многом согласился с ними.
Поэтому отказ в назначении экспертизы без проверки заключения временного управляющего должника на его соответствие обстоятельствам дела и требованиям закона не может быть признан правомерным.
Более того, заявление такого ходатайства является безусловным правом кредитора, специально закрепленным законодателем в пункте 2 статьи 34 Закона о банкротстве, согласно которому лица, участвующие в деле в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства.
То есть названная норма является, во-первых, дополнительной гарантией восстановления нарушенных прав кредиторов в той мере, в какой это в действительности возможно, а во-вторых, способом противодействия "черным" схемам при банкротстве, в том числе в случаях, когда в этих схемах участвует даже арбитражный управляющий.
В соответствии со статьями 196, 197 Уголовного кодекса Российской Федерации, фиктивное банкротство — это заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности; преднамеренное банкротство — совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб.
Установление как признаков фиктивного, так и признаков преднамеренного банкротства имеет существенное значение для разрешения дела о банкротстве.
Так, установление фиктивного банкротства должно повлечь отказ в признании должника банкротом.
Результат экспертизы по выявлению признаков преднамеренного банкротства, безусловно, может повлиять на права кредитора в деле о банкротстве.
В частности удовлетворение ходатайства и установление признаков преднамеренного банкротства может способствовать привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, установлению недобросовестности или некомпетентности арбитражного управляющего, проводившего финансовый анализ.
В данном случае ходатайство заявлено с целью выявления признаков как преднамеренного, так и фиктивного банкротства.
Следует учитывать, что ООО "Эко Плюс" одновременно с ходатайством о назначении экспертизы обратилось с жалобой на ненадлежащее исполнение временным управляющим Полийчуком Ю.Д. обязанностей, предусмотренных статьей 67 Закона о банкротстве, в частности в связи с нарушением требований закона при проведении анализа финансового состояния должника.
В настоящее время постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу N А81-4026/2009 установлено, что анализ финансового состояния должника проведен с грубыми нарушениями требований законодательства к его проведению, не позволяющими кредиторам, в частности подателю жалобы, проверить его достоверность и убедиться в соответствии действительности сделанных по результатам анализа выводов. А выводы, сделанные по результатам финансового анализа, не имеют надлежащего обоснования.
В упомянутом судебном акте отмечено, что анализ проведен в отсутствие документов, необходимых для его проведения; содержит показатели и формулы, не соответствующие требованиям, предъявляемым Законом о банкротстве и Правилами N 367 и 855, а также сведения, противоречащие друг другу; является неполным, поскольку ряд коэффициентов, необходимых для определения возможности восстановления платежеспособности должника, временным управляющим проигнорирован и большинство сведений, необходимых для включения в финансовый анализ, в нем не отражено; вывод об отсутствии признаков преднамеренного банкротства сделан в отсутствие поэтапного анализа, предписанного нормативными актами; вывод об отсутствии признаков фиктивного банкротства не соответствует выводу арбитражного управляющего о возможности удовлетворения требований кредиторов без существенного осложнения или прекращения производственной деятельности (страница 44 финансового анализа).
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает отказ суда первой инстанции в назначении экспертизы незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права и неполным выяснением обстоятельств дела, что является основанием для отмены обжалуемого судебного акта в данной части с разрешением вопроса по существу.
Суд апелляционной инстанции, с учетом мнения лиц, участвующих в судебном заседании, определил удовлетворить заявленное ходатайство, так как проведение экспертизы обусловлено необходимостью установления существенных для дела обстоятельств, и разрешение соответствующих вопросов требует специальных познаний (статья 82 АПК РФ).
По правилам частей 2, 3 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.
Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.
Поскольку участвующие в деле лица не высказали возражений относительно привлечения в качестве эксперта кандидатуры, предложенной ООО "Эко Плюс", суд поручает проведение экспертизы специалистам Негосударственной экспертной организации обществу с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" (эксперт Козлова Наталья Евгеньевна).
Расходы на ее проведение на стадии рассмотрения дела возлагаются на ООО "Эко Плюс", по инициативе которого она проводится, с возможность возмещения расходов в зависимости от результатов рассмотрения дела в порядке, предусмотренном статьей 110 АПК РФ.
Как следует из ответа упомянутой экспертной организации, для проведения экспертизы необходимы материалы настоящего дела, а также бухгалтерская отчетность ЗАО "НОРД-Сервис" за исследуемый период, первичные бухгалтерские документы и регистры бухгалтерского учета должника за исследуемый период.
В соответствии с материалами дела определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.02.2010 по делу N А81-4026/2009 указанные документы были истребованы у генерального директора ЗАО "НОРД-Сервис и управляющей компании должника ЗАО "Управляющая компания "Юнайтед Норд". Однако данное требование суда так и не было исполнено.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 66 АПК РФ, в связи с необходимостью проведения экспертизы полагает необходимым повторно запросить обозначенные выше документы.
Вопросы назначения экспертизы урегулированы пунктом 3 статьи 50 Закона о банкротстве, согласно которому при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе.
В силу пункта 1 статьи 61 Закона о банкротстве определения арбитражного суда, вынесенные по результатам рассмотрения арбитражным судом заявлений, ходатайств и жалоб в порядке, установленном статьей 50 настоящего Федерального закона, могут быть обжалованы в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, предусмотренными настоящей статьей.
Следовательно, Закона о банкротстве устанавливает, что определения об отказе в назначении экспертизы по ходатайству кредитора могут быть обжалованы.
В соответствии с частью 3 статьи 223 АПК РФ определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения.
Исходя из изложенного выше, определение о назначении или отказе в назначении экспертизы по выявлению признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должно обжаловаться самостоятельно, в том числе в суд кассационной инстанции.
3. По вопросу об отказе в наложении штрафа.
Помимо рассмотренных выше вопросов в обжалуемом определении было разрешено ходатайство ООО "Эко Плюс" о наложении на генерального директора ЗАО "НОРД-Сервис" Терещенко Е.Н. и управляющую компанию ЗАО "Юнайтед Норд" штрафов за неисполнение определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа о предоставлении в дело финансово-хозяйственных документов ЗАО "НОРД-Сервис".
Из содержания апелляционной жалобы ООО "Эко Плюс" следует, что податель жалобы указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права — статей 16, 66, 119 — 120 АПК РФ.
Однако производство по апелляционной жалобе в обозначенной части следует прекратить, исходя из следующего.
В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если при принятии апелляционной жалобы к производству будет установлено, что жалоба подана на судебный акт, который не обжалуется в порядке апелляционного производства, то такая жалоба возвращается со ссылкой на пункт 2 части 1 статьи 264 АПК РФ.
В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.
В данном случае в удовлетворении ходатайства ООО "Эко Плюс" о наложении штрафа было отказано.
В части 6 статьи 119 АПК РФ предусмотрено только обжалование определения арбитражного суда о наложении судебного штрафа лицом, на которое наложен судебный штраф.
Поскольку АПК РФ не предусмотрена возможность обжалования определения, которым ходатайство о наложении штрафа отклонено (пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), производство по апелляционной жалобе ООО "Эко Плюс" в данной части подлежит прекращению.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым дать оценку доводам ООО "Эко Плюс" относительно разрешения судом первой инстанции вопроса о наложении штрафа.
Согласно части 2 статьи 188 АПК РФ в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.
В деле о банкротстве рассмотрение по существу не заканчивается даже при признании должника банкротом.
Поэтому оценка возражений должна быть дана при рассмотрении апелляционной жалобы на тот судебный акт, который подлежит обжалованию и на содержание которого могут повлиять указанные возражения.
В рассматриваемом случае ООО "Эко Плюс" было заявлено ходатайство о наложении штрафа в связи с неисполнением поименованными выше лицами определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.02.2010 по делу N А81-4026/2009, а именно: не представлены запрошенные судом финансово-хозяйственные документы ЗАО "НОРД-Сервис".
Поскольку такие документы необходимы были для проведения экспертизы по настоящему делу, возражения ООО "Эко Плюс" по поводу определения об отказе в наложении судебного штрафа учитываются судом апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы на определение об отказе в назначении судебной экспертизы.
В части 1 статьи 119 АПК РФ предусмотрено, что судебные штрафы налагаются арбитражным судом в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.
По правилам статьи 66 АПК РФ (части 1, 2) доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания.
В силу частей 1, 2 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.
Требования арбитражного суда о представлении доказательств, сведений и других материалов, даче объяснений, разъяснений, заключений и иные требования, связанные с рассматриваемым делом, являются также обязательными и подлежат исполнению органами, организациями и лицами, которым они адресованы.
Неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влечет за собой ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими федеральными законами.
Таким образом, положения о наложении штрафа, в случае неисполнения определения суда (в том числе об истребовании доказательств) являются мерой ответственности за неисполнение судебного акта и за воспрепятствование осуществлению правосудия, а также гарантией обязательности и исполнимости судебных актов.
Как следует из материалов дела, суд первой инстанции определением от 12.02.2010 по делу N А81-4026/2009 предложил генеральному директору ЗАО "НОРД-Сервис" Терещенко Е.Н. и управляющей компании должника ЗАО "Управляющая компания "Юнайтед Норд" представить финансово-хозяйственные документы должника за период с 28.08.2006 по 28.08.2009.
Требование суда до настоящего времени обязанными лицами не исполнено, соответствующие документы не представлены суду первой инстанции, сведений о невозможности исполнения названного судебного акта и причинах такого неисполнения со стороны генерального директора должника и его управляющей компании не представлено.
Отказывая в удовлетворении ходатайства ООО "Эко Плюс" суд первой инстанции указал, что не усмотрел необходимости в наложении процессуального штрафа и что наложение штрафа является правом суда.
При этом реальной оценки бездействиям лиц, на которых в соответствии с определение от 12.02.2010 и в силу положений статьи 16 АПК РФ возложена обязанность представить документы, суд не дал.
Отсутствует оценка такого бездействия и в соотношении с нормами процессуального права и Закона о банкротстве.
Учитывая вышеприведенные нормы АПК РФ, суд должен быть последователен в своих действиях.
Это означает, что при вынесении определения об обязании представить какие-либо доказательства и его неисполнении со стороны обязанных лиц суд обязан отреагировать на такое поведение.
Отказывая в наложении судебного штрафа в отсутствие обоснованных доводов и мотивов, суд первой инстанции не только потворствует неисполнению должником обязанности, установленной статьей 64 Закона о банкротстве, но и способствует созданию негативного отношения к судебным актам, ставя под сомнение их обязательность.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает возражения подателя жалобы в этой части обоснованными, а действия суда первой инстанции не соответствующими нормам процессуального права и препятствующими полному и объективному установлению фактических обстоятельств, в том числе путем проведения судебной экспертизы.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктами 1, 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 3 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5211/2010) общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс", (регистрационный номер 08АП-5213/2010) общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" удовлетворить частично.
Определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 мая 2010 года по делу N А81-4026/2009 отменить в части отклонения ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" и общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" о назначении экспертизы.
Разрешить в этой части вопрос по существу:
1. Ходатайство о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" удовлетворить.
2. Назначить по делу судебную экспертизу, проведение которой поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" Козловой Наталье Евгеньевне (620062, г. Екатеринбург, ул. Чебышева, 4-103 А).
3. Предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 часть 1 Уголовного кодекса Российской Федерации).
Статья 307. Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод: Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования — наказываются штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.
4. Вознаграждение эксперта не должно превышать 45000,0 рублей за проведение экспертизы.
5. Обществу с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" самостоятельно, до проведения экспертизы оплатить услуги эксперта по выставленному ООО "Независимая экспертиза" счету в срок не позднее 15.09.2010 года, доказательства оплаты представить в суд первой инстанции.
6. На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:
1) Имеются ли признаки фиктивного банкротства закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис"?
2) Имеются ли признаки преднамеренного банкротства закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис"?
7. Сторонам обеспечить эксперта необходимой первичной документацией и оказывать любое необходимое содействие эксперту в ходе производства экспертизы.
8. Разъяснить эксперту, что его заключение должно соответствовать требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Статья 86. Заключение эксперта
1. На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.
2. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:
1) время и место проведения судебной экспертизы;
2) основания для проведения судебной экспертизы;
3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;
4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;
5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;
6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;
7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;
8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;
9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.
Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.
Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.
3. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.
Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.
9. Разъяснить эксперту, что в соответствии с частями 2, 3, 4 статьи 55 и частью 3 статьи 86 АПК РФ эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.
По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.
Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.
10. Разъяснить эксперту, что в случае, если при проведении экспертизы эксперт будет вынужден ссылаться на документацию, не совпадающую с документацией, направленной в его адрес, копии таких документов должны быть приобщены к экспертному заключению.
11. Разъяснить участвующим в деле лицам и эксперту, что в случае неоплаты услуг эксперта в срок до 15.09.2010 года, материалы, направленные на экспертизу должны быть немедленно возвращены экспертом без исполнения в связи с уклонением от оплаты.
12. В распоряжение эксперта представить: копии поквартальных бухгалтерских балансов и отчетов о прибылях и убытках за периоды 30.09.2006, 31.12.2006, 31.03.2007, 30.06.2007, 31.12.2007, 31.03.2008, 30.06.2008, 30.09.2008, 31.12.2008, 31.03.2009, 30.06.2009, изъятые из материалов банкротного дела судом (том 13 листы дела 48-97).
13. Эксперту обеспечить проведение экспертизы в срок не позднее 01.12.2010 года при условии получения всех необходимых документов, затребованных судом в срок до 01.11.2010.
Результаты экспертизы направить в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого округа.
В случае неполучения истребованных судом документов к этому сроку и невозможности проведения экспертизы по имеющимся документам, сообщить об этом Арбитражному суду Ямало-Ненецкого округа и вернуть направленные эксперту материалы без исполнения.
14. В случае невозможности провести экспертизу по поставленным вопросам эксперт обязан незамедлительно известить об этом Арбитражный суд Ямало-Ненецкого округа (692008, г. Салехард, ЯНАО, ул. Чубынина дом 37-а) и возвратить Арбитражному суду Ямало-Ненецкого округа направленные с настоящим определением материалы дела с указанием причины невозможности разрешения поставленных вопросов.
15. В порядке, предусмотренном статьей 66 АПК РФ истребовать у генерального директора закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" Терещенко Е.Н. и управляющей компании должника закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Юнайтед Норд" (далее обязанные лица) бухгалтерскую отчетность, первичные бухгалтерские документы и регистры бухгалтерского учета закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" за период с 28.08.2006 по 28.08.2009.
Обязанным лицам направить истребуемые документы в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого округа в пятидневный срок со дня получения копии настоящего постановления.
Разъяснить генеральному директору закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" Терещенко Е.Н. и управляющей компании должника закрытому акционерному обществу "Управляющая компания "Юнайтед Норд", что в соответствии с пунктом 1 статьи 16 АПК РФ требования арбитражного суда о представлении доказательств, сведений и других материалов, даче объяснений, разъяснений, заключений и иные требования, связанные с рассматриваемым делом, являются также обязательными и подлежат исполнению органами, организациями и лицами, которым они адресованы.
Если лицо, от которого арбитражным судом истребуется доказательство, не имеет возможности его представить вообще или представить в установленный судом срок, оно обязано известить об этом суд с указанием причин непредставления в пятидневный срок со дня получения копии определения об истребовании доказательства (часть 8 статьи 66 АПК РФ).
В случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок на лицо, от которого истребуется доказательство, судом налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 Кодекса (части 9 статьи 66 АПК РФ).
Предупредить обязанное лицо, что в случае невыполнения требования арбитражного суда в установленный срок, будет наложен судебный штраф в порядке пункта 10 статьи 66 АПК РФ. Штраф может быть наложен неограниченное число раз до предоставления необходимого доказательства.
Наложение судебных штрафов не освобождает лицо, у которого находится истребуемое доказательство, от обязанности его представить в арбитражный суд.
16. Арбитражному суду Ямало-Ненецкого округа взять под контроль исполнение настоящего постановления в части проведения экспертизы при рассмотрении дела о банкротстве ЗАО "Норд-Сервис", в том числе после получения от обязанных лиц истребованных доказательств направить их эксперту.
В оставшейся части определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.05.2010 по делу N А81-4026/2009 оставить без изменения.
Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" (регистрационный номер 08АП-5211/2010) в части обжалования отказа в удовлетворении ходатайства о наложении штрафа прекратить.
Постановление в части рассмотрения вопроса о введении внешнего управления является окончательным и дальнейшему обжалованию не подлежит.
Постановление в части удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.
Определение в части прекращения производства по апелляционной жалобе (в отношении вопроса об отказе в наложении штрафа) может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления настоящего постановления в полном объеме.

Председательствующий О.В.ЗОРИНА

Судьи Е.В.ГЛАДЫШЕВА Т.П.СЕМЕНОВА