По делу о признании незаконным решения антимонопольного органа

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2010 N 15АП-11517/2009 по делу N А53-16841/2009

Дело N А53-16841/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Захаровой Л.А.
судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.
при участии:
от ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" — представитель — Каштанов Рубен Микаэльевич, доверенность от 19.08.2009 г. N 29,
от ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" — представители: Мулычкин Сергей Сергеевич, доверенность от 10.12.2009 г. N 12-02/Д-446; Бакушев Антон Владимирович, доверенность от 11.01.2010 г. N 12-02/Д-16; Писанко Татьяна Александровна, доверенность от 21.12.2009 г. N 12-02/Д-538; Щербаков Владимир Николаевич, доверенность от 10.12.2009 г. N 12-02/Д-449,
от Прокуратуры Ростовской области — Мазницын Виктор Владимирович,
от УФАС по Ростовской области — представитель — Солянко Сергей Александрович, доверенность от 26.01.2010 г. N 23,
от ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" — представитель — Толмачев Николай Иванович, доверенность от 28.12.2009 г. N 375,
рассмотрев в открытом судебном заседании заявления закрытого акционерного общества "РН-Ростовнефтепродукт" и общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
при участии третьих лиц: закрытого акционерного общества "ТНК Юг Менеджмент", Прокуратуры Ростовской области
о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 11.06.2009 г. N 151

установил:

закрытое акционерное общество "РН-Ростовнефтепродукт" (далее — ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее — УФАС по Ростовской области) о признании незаконным решения N 151 от 11.06.2009 г. Арбитражному делу присвоен номер А53-16841/2009.
ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" также обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Ростовской области N 151 от 11.06.2009 г. Арбитражному делу присвоен номер А53-18094/2009.
Определением от 30.09.2009 г. по делу N А53-18094/2009 на основании ч. 2 ст. 130 АПК РФ судом принято решение об объединении дел N А53-16841/2009 и N А53-18094/2009 в одно производство с присвоением номера А53-16841/2009.
Решением суда от 26.10.2009 г. в удовлетворении заявленных ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в январе — марте 2009 г. цены розничной реализации бензина и дизельного топлива ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" изменялись параллельно. При изменении цены одним хозяйствующим субъектом в течение недели аналогично изменялись цены других хозяйствующих субъектов. Таким образом, указанные организации согласовывают свою ценовую политику. УФАС по Ростовской области, по мнению суда первой инстанции, доказало наличие в действиях ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" всех квалифицирующих признаков ограничивающих конкуренцию согласованных действий.
Не согласившись с данным судебным актом, ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" обжаловали его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просили решение суда от 26.10.2009 г. отменить.
Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта ввиду нарушения судом при вынесении решения требований п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.
Из материалов дела усматривается, что определением от 30.09.2009 г. по делу N А53-18094/2009 на основании ч. 2 ст. 130 АПК РФ судом принято решение об объединении дел N А53-16841/2009 и N А53-18094/2009, поскольку предметом обжалования в рамках указанных дел являлось одно постановление УФАС по Ростовской области N 151 от 11.06.2009 г. При этом заявителями по указанным делам, не согласными с вышеназванным постановлением антимонопольного органа, являлись ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт".
Между тем, объединив вышеуказанные дела в одно производство, суд первой инстанции рассмотрел требование только одного заявителя — ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт". Требование ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" судом первой инстанции рассмотрено не было, чем были нарушены права данного общества на судебную защиту. В обжалуемом решении суд первой инстанции указал ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" в качестве третьего лица. Однако, при объединении дел процессуальное положение заявителей не подлежит изменению.
Таким образом, судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, которые могли привести к принятию неправильного решения. Судом фактически не рассмотрены требования заявителя — ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт", тогда как заявление общество было принято к производству суда (статья 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
На основании изложенного, решение суда первой инстанции от 26.10.2009 г. подлежит отмене как принятое с нарушением норм процессуального права, влекущим безусловную отмену судебного акта.
В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" определением от 03.02.2010 г. апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.
В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" поддержал доводы заявления. Пояснил, что УФАС по Ростовской области не проводил анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке. Соответствующий аналитический отчет не составлялся. Решение антимонопольного органа не позволяет сделать выводы о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, их долей и способности влиять на состояние конкурентной среды. Не исследована ценовая политика хозяйствующих субъектов. Доказательств приводимых антимонопольным органом выводов в материалах дела не имеется. Информация о ценах розничной реализации нефтепродуктов является общедоступной. Сама по себе относительная синхронность установления единых цен продавцами нефтепродуктов в проверяемый период не может свидетельствовать о наличии между этими субъектами согласованных действий.
Представители ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" поддержали заявленные требования. Пояснили, что УФАС по Ростовской области не проводило анализ рынка, на котором установлено нарушение антимонопольного законодательства. УФАС не приняло во внимание, что в рассматриваемый период действовали обстоятельства, равным образом влияющие на всех хозяйствующих субъектов. В Ростовской области помимо ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" действуют еще несколько крупных операторов розничной реализации нефтепродуктов. Доказательств того, что информация о ценах (надбавках) была известна всем хозяйствующим субъектам заранее, в материалы дела не представлено.
Представитель УФАС по Ростовской области против удовлетворения требований заявителей возражал. Пояснил, что в административном регламенте ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ указано, что антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках только при необходимости. Для квалификации правонарушения достаточно доказать факт наличия между субъектами одного товарного рынка согласованных действий, направленных на установление и поддержание цен. Проводить анализ рынка и устанавливать наличие доминирующего положения в данном случае не требуется.
Представитель прокуратуры Ростовской области в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражал. Считает решение УФАС по Ростовской области N 151 от 11.06.2009 г. законным и обоснованным.
Представитель ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" в судебном заседании пояснил, что доказательств совершения хозяйствующими субъектами согласованных действий по установлению цен на бензин и дизельное топливо, УФАС по Ростовской области не представлено. Управлением помимо анализа состояния рынка не определялась последовательность изменения хозяйствующими субъектами цен. Просил решение суда первой инстанции отменить, признать незаконным решение УФАС по Ростовской области N 151 от 11.06.2009 г.
В судебном заседании 09.03.2010 г. объявлен перерыв до 16.03.2010 г. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва судебное заседание продолжено.
Рассмотрев заявления ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт", апелляционный суд установил следующее.
Как видно из материалов дела, на основании поручения ФАС России Ростовским УФАС проведена проверка обоснованности розничных цен дочерних компаний ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" вертикально интегрированных нефтяных компаний (ВИНК) — ОАО "Нефтяная компания ЛУКОЙЛ", ЗАО "Юкос-Петролиум", ОАО "ТНК-ВР".
В ходе проверки установлено, что в четвертом квартале 2008 г. было отмечено снижение закупочных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо. При этом снижение закупочных цен не привело к аналогичному снижению розничных цен на данный товар. В январе — марте 2009 г. цены розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива изменялись параллельно. При изменении цены одним хозяйствующим субъектом в течение недели аналогично изменялись и цены других.
Комиссия пришла к выводу о согласованности действий ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" по установлению и поддержанию розничных цен (надбавок) на бензин автомобильный и дизельное топливо в г. Ростове-на-Дону и в г. Батайске в январе — феврале 2009 г.
Решением УФАС по Ростовской области от 11.06.2009 г. ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части согласованных действий, направленных на установление и поддержание розничных цен (надбавок) на бензин автомобильный и дизельное топливо в январе — феврале 2009 г. на рынках г. Ростова-на-Дону и г. Батайска.
Полагая, что указанное решение является незаконным, ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" обратились в суд с настоящими требованиями.
Изучив материалы дела и представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований к отмене обжалуемого решения антимонопольного органа ввиду следующего.
В силу части 1 статьи 4 АПК РФ лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном указанным Кодексом.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком признается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее — определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
— если результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
— действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.06 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.
В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, — может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
В пункте 7 названного Постановления указано, что запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в ч. 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона).
Из материалов дела усматривается, что основанием для вынесения оспариваемого решения УФАС по Ростовской области послужило, по мнению антимонопольного органа, наличие согласованных действий по установлению цен на бензин и дизельное топливо между ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" (до июня 2009 г. — ЗАО "Интернефть"), ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт", являющихся продавцами на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива г. Ростова-на-Дону и г. Батайска.
В ходе проведения анализа ценовой информации на бензин А-76(80), АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо управлением установлено, что в январе — феврале 2009 года ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" реализовывали нефтепродукты, закупленные в декабре 2008 года — январе 2009 года по низким ценам, не снижая цену розничной реализации. Это привело к увеличению торговой надбавки в феврале 2009 года по сравнению с декабрем 2008 года у ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" на 60%, у ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" более чем в 4 раза, у ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" — на 85%.
В I квартале 2009 года закупочные цены бензина автомобильного и дизельного топлива ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" выросли в среднем на 44,45%, ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" — на 19,56%, ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" — на 38,37%.
В январе — марте 2009 года цены розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" изменялись параллельно. При изменении цены одним хозяйствующим субъектом в течение недели аналогично изменялись и цены других хозяйствующих субъектов.
В силу статей 8 и 11 Закона о защите конкуренции согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов совершенные ими на конкретном товарном рынке подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.
При квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушение статьи 11 Закона антимонопольный орган должен подтвердить наличие согласованных действий через их объективированный результат, а именно: путем определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов.
Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" и включает в себя:
— определение временного интервала исследования товарного рынка;
— определение продуктовых границ товарного рынка;
— определение географических границ товарного рынка;
— определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;
— расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;
— определение уровня концентрации товарного рынка;
— определение барьеров входа на товарный рынок;
— оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
— составление итогового документа — аналитического отчета.
Из оспариваемого решения следует, что антимонопольным органом определены: временной интервал исследования товарного рынка — декабрь 2008 г. — март 2009 г.; продуктовые границы — бензин А-76(80), АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо; графические границы товарного рынка — Ростовская область, локальные рынки г. Ростова-на-Дону и г. Батайск.
Между тем, делая вывод о согласованности действий вышеназванных хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган не провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке. Доводы заинтересованного лица о согласованности действий нефтяных компаний не подтверждены аналитическим отчетом.
Довод управления о том, что проведение анализа рынка и составление аналитических отчетов в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Закон о защите конкуренции не предусматривает, не принимается апелляционной коллегией.
В соответствии с пунктом 3.26 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов, антимонопольный орган проводит анализ и оценку соответствующих товарных рынков, в пределах которых действуют хозяйствующие субъекты по установлению согласованных розничных цен.
Обязанность по проведению анализа рынка установлена пунктом 4.9 "Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", утвержденным приказом ФАС РФ от 15.12.2006 г. N 324, а также пунктом 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС РФ от 25.04.2006 г. N 108.
Кроме того, в постановлении от 21.04.2009 N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что "согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом "О защите конкуренции". Наличие согласованных действий через их объективированный результат устанавливается "посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов".
В соответствии с п. 31, п. 36 раздела 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно подающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.
Управлением не выполнены требования порядка, касающиеся определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
Из оспариваемого решения управления усматривается, что проверка проводилась в отношении ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт".
Вместе с тем, в пределах определенного управлением локального рынка (г. Ростов-на-Дону) помимо вышеназванных нефтяных компаний осуществляют деятельность ряд других крупных хозяйствующих субъектов: ООО "Южная нефтегазовая компания", ООО "Ирбис", ООО "Донпромагро", ООО "Башнефть-Юг", ООО "Эксон-ойл", ООО "ТВК", ООО "Югнефтепродукт". Ценовая политика указанных организаций заинтересованным лицом не определялась.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что управлением проводилась проверка установления цен не на всех АЗС, принадлежащих заявителям и третьему лицу, следовательно, антимонопольный орган не располагал данными в отношении всего объема розничных рынков г. Ростова-на-Дону и г. Батайска.
Непроведение УФАС по Ростовской области анализа рынка не позволяет объективно оценить наличие или отсутствие факторов в равной степени оказывающих влияние на действующих на рынке хозяйствующих субъектов.
В обоснование оспариваемого решения управление указывает, что снижение в 4 квартале 2008 г. закупочных цен на бензин и дизельное топливо не привело к аналогичному снижению розничных цен на указанные виды ГСМ. Антимонопольный орган указывает также на согласованность действий хозяйствующих субъектов в январе — феврале 2009 г. по повышению и поддержанию торговых надбавок на ГСМ.
Вместе с тем, факт неснижения заявителями и третьим лицом розничных цен при уменьшении закупочных цен объясняется объективными причинами — наличием на нефтебазах складских запасов нефтепродуктов, закупленных ранее по более высоким ценам. Кроме того, согласно объяснениям заявителей, более динамичному снижению цен мешала вероятность роста закупочных цен, что и произошло в январе 2009 г.
Таким образом, ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" сдерживали снижение цены в целях недопущения убытков в последующие периоды.
Причины повышения торговых надбавок январе — феврале 2009 г. явилось изменение оптовых цен на рынках нефтепродуктов Ростовской области.
Кроме того, для ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" указанное обстоятельство вызвано также наличием убытка по результатам деятельности за 2008 г. и отрицательным уровнем рентабельности продаж за 2008 г.
Антимонопольным органом не было учтено, что "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" устанавливало в рассматриваемый период скидку в размере 5% к цене на все нефтепродукты, реализуемые на АЗС.
Названные обстоятельства свидетельствуют о том, что заинтересованным лицом не исследовалась ценовая политика хозяйствующих субъектов и наличие объективных причин к установлению ценовых надбавок.
В пункте 4 обжалуемого решения управление делает вывод о реализации обществом "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" в г. Новошахтинске бензина и дизельного топлива по ценам, ниже, чем в г. Ростове-на-Дону.
В качестве причины установления в г. Новошахтинске отличных от г. Ростова-на-Дону цен общество указывает на невыполнение в г. Новошахтинске в январе 2009 г. плана реализации нефтепродуктов, в связи с чем было принято решение о снижении цен.
Доказательств проведения обществом "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" иной ценовой политики в г. Новошахтинске именно по причине отсутствия на указанном локальном рынке АЗС ЗАО "ТНК Юг Менеджмент" и ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" в материалы дела не представлено.
Антимонопольным органом не проводился анализ цен, устанавливаемых иными участниками рынка нефтепродуктов в г. Новошахтинске.
Приводя в оспариваемом решении процентные показатели по увеличению торговых надбавок, антимонопольный орган не привел расчета по определению уровня надбавок, сложившихся в спорный период. Кроме того, сведения о надбавках, в отличие от цен на ГСМ, не являются общедоступными и для их расчета необходимо обладать информацией о закупочных ценах на нефтепродукты.
Доказательств наличия у хозяйствующих субъектов информации о закупочных ценах конкурентов в материалы дела не представлено.
Из материалов дела следует, что действующие у ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" торговые надбавки не превышали надбавок иных хозяйствующих субъектов.
В оспариваемом решении антимонопольный орган не анализировал и не проверял наличие у хозяйствующих субъектов таких обстоятельств, как изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках.
Управлением не сопоставлялись документы компаний об установлении цен, даты их издания, что не позволяет прийти к однозначному выводу о синхронности действий по установлению цен.
Необходимо также отметить, что надбавки у дочерних обществ ВНИК могут быть выше, чем у иных участников рынка, что обосновывается разными способами приобретения нефтепродуктов, объемом дополнительных услуг, оказываемых на заправочных станциях, уровнем АЗС и качеством товара.
УФАС по Ростовской области не представило доказательств отсутствия в анализируемом периоде факторов рыночной среды, которые могли бы привести к одновременному повышению цен и поддержанию их на одном уровне цен на нефтепродукты на розничном рынке продаж. Материалы дела свидетельствуют о том, что такие объективные причины имелись.
Антимонопольным органом не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак согласованности действий как соответствие указанных действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них, что действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
В силу разъяснений Пленума ВАС РФ согласованность действий по своему смыслу подразумевает, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов.
Из представленных в материалы документов однозначно не следует, что ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" заранее знали о том когда и на сколько будут изменены цены на нефтепродукты другими хозяйствующими субъектами. Информацию об изменении цен у конкурентов они узнавали уже после их понижения в силу того, что АЗС находятся на незначительном расстоянии друг от друга и информация о цене доступна для каждого.
С учетом правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 30.06.2008 г. N 30, одно лишь обстоятельство повышения предприятиями цен реализации бензина и дизельного топлива и при подтверждении наличия причин для этого не может свидетельствовать о том, что действия хозяйствующих субъектов являлись согласованными.
Целью антиконкурентной согласованности действий могут быть получение сверхприбыли или устранение конкурентов.
Делая вывод о том, что согласованные действия заявителей и третьего лица привели к увеличению прибыли, антимонопольный орган не приводит доказательств в обоснование данного довода. В то время как согласно представленным обществом "ТНК Юг Менеджмент" сведений в период с декабря 2008 г. по февраль 2009 г. прибыль общества снизилась.
Дополнительному доказыванию в рамках настоящего административного дела подлежит не только факт согласованности действий, но и причинение такими действиями ущерба потребителям и направленности таких действий на ограничение конкуренции и нарушение прав иных хозяйствующих субъектов, действующих на том же рынке.
В решении УФАС по Ростовской области N 151 от 11.06.2009 г. не содержится выводов относительно последствий действий ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт", их влияние на конкуренцию на данном товарном рынке, вынужденное повышение цен иными субъектами, нарушение прав в хозяйственной деятельности.
Заинтересованным лицом не установлен и не доказан один из элементов состава вменяемого обществам нарушения антимонопольного законодательства по ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции — спорные действия ограничивают конкуренцию, в результате чего иным нефтяным организациям созданы препятствия доступу на товарный рынок.
Факт совпадения цен на топливо не свидетельствует о вытеснении с рынка иных хозяйствующих субъектов и отказа их от самостоятельных действий, при том, что из материалов дела следует, что цены на ГСМ у иных субъектов рынка были ниже, чем у заявителей и третьего лица.
В статьях 1 и 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора, который предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе как партнеров по договору, так и вида договора и условий, на которых он будет заключен, включая его цену. Хозяйствующие субъекты вправе самостоятельно определять цену реализации товара, исходя из соотношения спроса и предложения на рынке.
При установлении цены участник рынка старается учесть все факторы, которые оказывают непосредственное воздействие на цену и ее уровень, в том числе состав, структуру цены, индекс цен, цены на аналогичный товар, издержки обращения, норма прибыли, цены конкурентов.
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия заявителей и третьего лица не имели согласованный характер. Повышение цен и торговых надбавок на ГСМ свидетельствует об ориентированности хозяйствующих субъектов на текущую ситуацию на рынке нефтепродуктов в спорный период с целью сохранения объема продаж и существующих клиентов, а не на согласованность действий с целью ограничения конкуренции.
Кроме того, ввиду того, что заявители и третье лицо присутствуют не на всех локальных рынках розничной реализации бензина и дизельного топлива, расположенных в пределах Ростовской области, нельзя считать установленным факт совершения действий указанными субъектами на одном товарном рынке. Таким образом, хозяйствующие субъекты не могут быть признанными нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, антимонопольный орган не доказал нарушение ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку не провел полный анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, не установил факт ограничения или возможности ограничения конкуренции, не определил объем товарного рынка и не составил аналитический отчет.
Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности, в достаточности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом не доказан факт наличия согласованных действий в форме установления, поддержания цен при осуществлении розничной реализации ГСМ.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 — Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2009 г. по делу N А53-16841/2009 отменить.
Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 11.06.2009 г. N 151 в части признания ЗАО "ТНК Юг Менеджмент", ЗАО "РН-Ростовнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части согласованных действий, направленных на установление и поддержание розничных цен (надбавок) на бензин автомобильный и дизельное топливо в январе — феврале 2009 г. на рынках г. Ростова-на-Дону и г. Батайска.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Л.А.ЗАХАРОВА

Судьи Н.Н.СМОТРОВА Т.И.ТКАЧЕНКО