По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за продажу товаров без применения контрольно-кассовых машин

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 N 15АП-8886/2008 по делу N А32-14302/2008-70/120-30АЖ

Дело N А32-14302/2008-70/120-30АЖ

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2009 года
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ивановой Н.Н.,
судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Батуриной А.А.
при участии:
от закрытого акционерного общества "Тандер": представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (почтовые уведомления N 78325, 78327);
от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику: представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (почтовое уведомление N 78326), ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер"
на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 ноября 2008 года по делу N А32-14302/2008-70/120-30АЖ
по заявлению закрытого акционерного общества "Тандер"
к заинтересованному лицу — Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику
о признании незаконным и отмене постановления от 02.07.2008 N 15-30/177 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации,
принятое судьей Гречка Е.А.,

установил:

закрытое акционерное общество "Тандер" (далее — общество, ЗАО "Тандер") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику (далее — инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 02.07.2008 N 15-30/177 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее — КоАП).
Заявленные требования мотивированы ненадлежащим извещением законного представителя юридического лица о рассмотрении административного дела.
Решением суда от 12 ноября 2008 года в удовлетворении требований отказано в полном объеме. Решение мотивировано тем, что административным органом приняты необходимые и достаточные меры для извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.
Не согласившись с указанным выводом, закрытое акционерное общество "Тандер" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, ссылаясь на то обстоятельство, что представители общества, действовавшие на основании доверенности, не могут считаться законными представителями общества, следовательно, протокол составлен и постановление вынесено в отсутствие уполномоченного лица.
В отзыве на апелляционную жалобу инспекция настаивает на том, что общество было извещено надлежаще, поскольку извещение о составлении протокола и вынесении постановления были получены лицами, имеющими доверенность на участие в административном деле, выданную генеральным директором общества.
Лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о месте и времени судебного заседания, представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителей.
В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно ст. 14.5 КоАП продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц — от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц — от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
Рассматривая дело, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии события правонарушения и вины общества в его совершении.
Данный вывод соответствует обстоятельствам дела и подтверждается материалами дела.
Как следует из материалов дела, на основании поручений начальника Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Геленджику от 20.06.2008 N 15-06/752, N 15-06/754 и N 15-06/750 проведена проверка магазинов "Магнит", принадлежащих ЗАО "Тандер", по результатам проверки составлены акты от 20.06.2008, 23.06.2008, составлены протоколы об административном правонарушении, принято постановление от 02.07.2008 N 15-30/177 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.
В соответствии с п. 1 ст. Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее — Федеральный закон N 54-ФЗ) ККТ применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
В соответствии со ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации при осуществлении наличных денежных расчетов обязаны применять исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов.
Постановлением Пленума ВАС N 16 от 31.07.2003 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъясняется, что под неприменением контрольно-кассовой машины следует понимать использование ККМ, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу ст. 4 и ст. 5 Закона N 54-ФЗ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению).
Согласно п. 10.2 Положения о порядке продажи, технического обслуживания и ремонта контрольно-кассовых машин в РФ, утвержденного Решением Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам от 06.03.95, ЦТО осуществляет опломбирование контрольно-кассовой машины после ее технического осмотра, технического обслуживания или ремонта; представляет в налоговый орган оттиски используемых пломбиров и печатей.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела, доказательства, подтверждающие факт вмешательства в электронную часть ККТ и фискальную память, отсутствуют. В то же время, из представленного перечня кассовых аппаратов, переданных на техническое обслуживание ЗАО "Тандер" (Геленджикский район) на 2008 год (приложение к договору от 01.01.2008 N 628 на комплексное техническое обслуживание кассовых аппаратов, заключенного между Новороссийским ЗАО "Новороссийскторгтехника" и ЗАО "Тандер") следует, что кассовый аппарат — Штрих ФР-К N 00031761, зарегистрированный по адресу г. Геленджик, микрорайон Парус включен в перечень на техническое обслуживание (л.д. 56 — 61). В объяснении, изложенном в акте проверки от 23.06.2008, директор магазина факт отсутствия пломб ЦТО на ККТ пояснить не может.
По факту неотображения суммы приобретаемых товаров в контрольной ленте (с. Кабардинка, ул. Дружбы, 2 и г. Геленджик, ул. Луначарского, 106) даны объяснения продавцов о том, что контрольная лента была замята и отсутствие контрольной ленты в кассовом аппарате по причине невнимательности продавца (соответственно).
Таким образом, вывод административного органа в оспариваемом постановлении о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, обоснован и факт неприменения ККТ установлен.
В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ (п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").
Виновность в совершении административного правонарушения не оспаривается обществом.
Согласно положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.
В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).
Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.
Суд при рассмотрении дел об административных правонарушениях учитывает, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.
В материалах дела имеется подтверждение надлежащего уведомления общества. Административный орган вручил повестку представителю общества Гуриной О.В., действовавшей на основании доверенности от 23.01.2008 и выданной директором общества Гордейчуком В.Е., о вызове законного представителя юридического лица на составление протокола по делу об административном правонарушении, которое назначено на 27.06.2008 на 10 час. 00 мин. (получено 24.06.2008 (л.д. 17)).
На составление протокола об административном правонарушении явился представитель общества Карасев Ю.А. по доверенности от 25.06.2008, подписанной генеральным директором Гордейчуком В.Е., на представление интересов общества в налоговом органе г. Геленджик, по факту правонарушений, установленных с 20.06.2008 по 25.06.2008, на территории г. Геленджика в сети магазинов "Магнит" с полномочиями по представлению интересов и подписанию протокола об административном правонарушении (л.д. 16).
Административный орган составил протокол по факту выявленных правонарушений от 27.06.2008 с участием представителя общества Карасева Ю.А. и путем вручения извещения о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении на 02.07.2008 к 15 час. 00 мин. известил общество.
Факт надлежащего изведения общества через его представителей о месте и времени составления протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении подтверждается материалами дела.
Суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать на тот факт, что налоговой Инспекцией представлены достоверные доказательства, подтверждающие событие правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса, поскольку право налоговых органов проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет применения ими контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов закреплено в статье 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее — Федеральный закон N 54-ФЗ). При этом названным Законом не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании проверочной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее — Закон N 144-ФЗ).
Материалами дела подтверждается, что должностные лица инспекции осуществили не проверочную закупку, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, на проведение которых они не имеют права, а выступали в роли обычных покупателей (статья 8 Закона N 144-ФЗ), осуществляя покупку товаров в личных целях (л.д. 5, 15, 40). В актах проверки не содержится сведений о возвращении купленного товара продавцу и денег покупателю (л.д. 20, 28, 31).
По изложенным основаниям апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.
В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об административных правонарушениях государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем, вопрос о государственной пошлине не рассматривается.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 — 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Краснодарского края от 12 ноября 2008 года по делу N А32-14302/2008-70/120-30АЖ оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Тандер" — без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.Н.ИВАНОВА

Судьи Н.Н.СМОТРОВА Т.И.ТКАЧЕНКО