Требование: О признании частично недействительными решений налогового органа

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2016 N 16АП-4255/2015 по делу N А22-2658/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2016 года
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),
судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройфасад" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.02.2016 по делу N А22-2658/2015 (судья Шевченко В.И.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройфасад" (ИНН 0816008396),
к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте (г. Элиста, ул. Губаревича 4)
о признании недействительным решения,
третье лицо Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (г. Элиста, ул. Губаревича 4)
при участии в судебном заседании: от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте — Нармадыковой Е.Д. по доверенности от 15.06.2016, Намысова С.Ю. по доверенности от 15.06.2016,
от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия — Окушкаева А.В. по доверенности от 11.01.2016,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройфасад" (далее — общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте (далее — инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.05.2015 N 11-38/9 недействительным в части, за исключением пп. 2 п. 2, п. 3 в части НДФЛ, пп. 3.1 п. 3 решения и решение о принятии обеспечительных мер от 21.05.2015 N 11-52/8 недействительным в части, за исключением пп. 2 п. 2, п. 3 в части НДФЛ, пп. 3.1 п. 3 решения (требования уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ).
К участию в деле в качестве третьего лица, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее — управление, третье лицо).
Решением от 17.02.2016 Арбитражный суд Республики Калмыкия в удовлетворении заявления отказал в полном объеме. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом допущено завышение налоговых вычетов по счетам-фактурам и отсутствие реальности хозяйственных операции.
Не согласившись с решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что судом первой инстанции не полно выяснены обстоятельства дела, имеющие значение для разрешения спора.
Одновременно апеллянт просил восстановить пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы. В обоснование ходатайства апеллянт ссылается на ошибочное направление апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции, минуя суд, принявший обжалуемое решение, что послужило основанием возвращения первой апелляционной жалобы, поданной в срок, предусмотренный АПК РФ. После получения определения Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда о возвращении апелляционной жалобы, апеллянт устранил обстоятельства, послужившие основанием для возвращения жалобы.
Согласно части 3, 4 статьи 113 АПК РФ процессуальные сроки исчисляются годами, месяцами и днями. В сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни. Течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало процессуального срока.
Для обжалования данного решения ст. 180 АПК РФ предусмотрен месячный срок со дня вынесения решения в полном объеме.
Обжалуемый судебный акт в полном объеме изготовлен 17.02.2016.
Апелляционная жалоба в первый раз была сдана в установленный законом срок 16.03.2016 непосредственно в суд апелляционной инстанции, что послужило основанием для ее возвращения.
Повторно с соблюдением требований АПК РФ жалоба сдана в суд первой инстанции 19.04.2016 согласно оттиску штампа на конверте.
Исследовав материалы дела, с учетом того, что апеллянтом жалоба в первый раз была подана в срок, установленный АПК РФ, им не пропущен шестимесячный срок, предусмотренный ст. 259 АПК РФ, в целях реализации права на обращение в арбитражный суд, обеспечения доступности правосудия и равноправия сторон, суд считает возможным удовлетворить данное ходатайство.
В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Определением от 20.06.2016 рассмотрение дела отложено на более поздний срок.
В составе суда произошли изменения, так судья Семенов М.У. принимавший участие в рассмотрении дела, в связи с нахождением в очередном отпуске, заменен на судью Цигельникова И.А.
В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителей лиц участвующих в деле, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно материалам дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 на основании решения инспекции от 07.07.2014 N 11-37/14 с изменениями, внесенными решением от 02.02.2015 N 11-51/1. В состав проверяющих включен оперуполномоченный Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Министерства внутренних дел по Республике Калмыкия, капитан полиции Сангаджиев С.С.
В связи с проведением выездной налоговой проверки инспекция направила в адрес общества требование о представлении документов от 07.07.2014 N 11-35/14.
На основании решения инспекции от 22.08.2014 N 11-49/26 выездная проверка приостановлена и возобновлена на основании решения от 02.09.2014 N 11-48/39.
На основании решения инспекции от 04.09.2014 N 11-49/28 выездная проверка приостановлена и возобновлена на основании решения инспекции от 28.10.2014 N 11-48/48.
На основании решения инспекции от 29.10.2014 N 11-49/36 выездная проверка приостановлена и возобновлена 02.02.2015 на основании решения N 11-48/1.
12.02.2015 инспекцией составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке.
20.03.2015 по результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 11-16/2, который вручен директору общества 24.03.2015 вместе с уведомлением N 11-35/05499 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенного на 07.05.2015.
06.05.2015 обществом представлены возражения на акт проверки.
07.05.2015 инспекцией приняты: решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки N 11-53/8, решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 11-46/8.
12.05.2015 инспекцией вручено обществу уведомление от 07.05.2015 N 11-35/09375 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенного на 21.05.2015.
21.05.2015 инспекция вынесла решение N 11-38/9 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу доначислены 6 448 321 руб., в том числе: налоги — 3 873 104 руб., штрафы — 941 527 руб., пени — 799 151 руб., просроченная кредиторская задолженность по налогу на доходы физических лиц в сумме 834 539 руб.
Решением управления от 03.07.2015 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а решение инспекции — без изменения.
Считая, что решение инспекции является недействительным, общество обратилось в суд с заявлением.
Разрешая заявленный спор, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя, в связи со следующим.
Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ, Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".
Пунктом 1 ст. 252 НК РФ установлено, что в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ), убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.
В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-О во взаимосвязи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Соответственно, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Налог на добавленную стоимость относится к косвенным налогам и, если продавец товара не представляет отчетности и не уплачивает налога, покупатель необоснованно предъявляет данный налог к возмещению. Более того, путем неправомерного возмещения сумм налога на добавленную стоимость создается угроза нанесения ущерба бюджету Российской Федерации.
В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее — Постановление N 53) факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
При отсутствии доказательств совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении.
В Постановлении N 53 разъяснено следующее.
Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, — достоверны.
Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3).
Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).
О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями) (пункт 5).
Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.
Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).
Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.
В силу пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее — Постановление N 57) в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.
В п. 8 Постановления N 57, указано на необходимость при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщикам операциям определять расходы на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ расчетным путем с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика, установил, что в таких случаях налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями п. 1 ст. 169 и п. 1 ст. 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.
Согласно материалам дела, общество является плательщиком налога на прибыль организаций.
Общество и Муниципальное казенное учреждение "Дирекция единого заказчика" заключили муниципальный контракт на выполнение работ для муниципальных нужд от 29.03.2013 N 0105300000713000012_218985 по завершению строительства 5-ти этажного 108-квартирного жилого дома (корпус N 1, 2) по адресу — г. Элиста, ул. Калачинская, 22 "В".
В соответствии с п. 6.2. указанного контракта Подрядчик (ООО "Стройфасад") имеет право привлекать к выполнению работ, предусмотренных контрактом, субподрядчиков с предоставлением копий договоров субподряда заказчику.
Для выполнения части работ по указанному контракту общество привлекло ООО "Диалог" (субподрядчик), с которым заключило договор субподряда от 01.07.2013 N 21 на осуществление строительно-монтажных и отделочных работ по объекту строительства 5-ти этажного 108 — квартирного жилого дома (корпус N 1, 2), по адресу — г. Элиста, ул. Калачинская, 22 "В".
Для подтверждения произведенных ООО "Диалог" строительно — монтажных работ общество представило договор субподряда, акты по форме N КС — 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, счета — фактуры, акты выполненных работ.
Кроме того, общество заключило с ООО "Диалог" (исполнитель) договоры на оказание транспортных услуг и услуг автокрана. В подтверждение указанных расходов общество представило акты о приемке выполненных работ и счета — фактуры на сумму 2 975 016 руб., в том числе НДС — 453 816 руб.
По результатам выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о совокупности обстоятельств, которые в соответствии с п. 5, 6 Постановления N 53 свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды путем отражения в бухгалтерском и налоговом учете финансово — хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО "Диалог" не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, не связанных с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, обосновав это следующими доводами.
Невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, а также отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.
Данные выводы подтверждаются отсутствием у ООО "Диалог" необходимого для выполнения работ имущества (техники, транспорта) и необходимых трудовых ресурсов. Как установлено мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Диалог" в 2013 году численность организации составила 1 человек, транспортных средств, складских помещений, основных средств, земельных участков в наличии у ООО "Диалог" не имелось (т. N 4, л.д. 142).
Произведенные ООО "Диалог" хозяйственные операции носили разовый характер.
С даты регистрации — 26.05.2010 и по 31.12.2013 деятельность, кроме заявленных работ по договору подряда от 01.07.2013 N 21 с обществом, ООО "Диалог" не осуществляло, что подтверждается показаниями его директора Тадонова Е.С. (протокол допроса от 09.02.2015) (т. N 5, л.д. 182-195).
В последующем после завершения взаимоотношений с обществом ООО "Диалог" 05.08.2014 подано заявление о добровольной ликвидации (т. N 4, л.д. 197-205).
Операции осуществлялись не по месту нахождения налогоплательщика. Как установлено проверкой ООО "Диалог" зарегистрировано и состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 9 по Ростовской области, расчетные счета были открыты в г. Элисте, в Элистинском подразделении филиала N 4 АКБ "Мособлбанк" ОАО БИК 041203789 и Калмыцком филиале ОАО "Россельхозбанк" БИК 048580711 (т. N 5, л.д. 114-121).
Между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций осуществлялись транзитные платежи.
Согласно выписке о движении по расчетному счету ООО "Диалог", открытому в филиале N 4 АКБ "Мособлбанк" ОАО, средства в 2013 г. на счет в основном поступали со счетов и перечислялись на счета общества и ООО "Спектр" ИНН 0814164086 (директор в 2013 г. Тадонов С.Н.) на различных основаниях, а также обналичивались (том N 5, л.д. 87-113).
Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам в банках ООО "Диалог" следует, что характер движения денежных средств указывает на использование его расчетных счетов как транзитных в перечислении средств на счета взаимосвязанных организаций, в их обналичивании, при отсутствии у ООО "Диалог" денежных расходов, необходимых для приобретения необходимых ГСМ, запчастей, выплаты командировочных расходов, заработной платы и др. (том N 5, л.д. 84-113).
Так, за 2013 год на расчетные счета ООО "Диалог" от аффилированных юридических и физических лиц (ООО "Стройфасад", ООО "Спектр" и Тадонова Е.С.) поступили денежные средства всего в сумме 10 665 000 руб., списаны на счета этих же лиц по займам — 7 120 000 руб., обналичено — 1 194 000 руб., перечислено иным лицам (ОАО "Финотдел", ООО "Сантехкомплект", ООО "Элемент-Лизинг") в счет обязательств вышеуказанных аффилированных лиц — 707 116 руб.
Таким образом, из 10 665 000 руб., поступивших на расчетные счета ООО "Диалог", 9 021 116 руб. или 84,6% фактически вернулись аффилированным лицам в виде денежных средств или погашения их обязательств перед третьими лицами.
ООО "Диалог" представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации по НДС за 3-4 квартал 2013 г., сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет составила 3 516 102 руб. (том N 4, л.д. 152-159).
Согласно проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Диалог" имеет задолженность по уплате НДС в бюджет в сумме 3 516 102 руб. (том N 5, л.д. 73-77).
Также установлено, что согласно информационному ресурсу "Поиск сведений о субъектах и объектах налогообложения" Межрегиональной ИФНС России по Централизованной обработке данных (МИ ФНС России по ЦОД) ООО "Диалог" справки о выплаченных доходах физическим лицам по форме 2 — НДФЛ за 2013 г. в налоговый орган не представлялись.
Инспекцией в ходе проведения проверки в порядке ст. 90 НК РФ допрошены работники Общества (Джамбышев В.А., Батыров А.М., Федичкин А.М., Корнусов С.В., Дорджиев В.М., Талицкий Д.А.) по обстоятельствам осуществления обществом финансово- хозяйственной деятельности, в том числе касающиеся осуществления работ по объекту строительства 108-ми квартирного жилого дома по ул. Калачинская (т. 5, л.д. 196-257).
Согласно табелям учета использования рабочего времени (форма N 421) общества, составленным за апрель — сентябрь 2013 г. и заверенным печатью и подписью директора общества Тадонова С.Н., Тадонов С.Н. занимает должность генерального директора, Федичкин А.М. — главного инженера, Батыров А.М. — начальника ПТО, Дорджиев В.М. — инженера ОТ и ТБ, Джамбышев В.А. и Талицкий Д.А. — мастеров, Корнусов С.В. — прораба.
Занимаемые должности также подтверждены опрошенными лицами (т. N 7, л.д. 1-6).
Показания работников общества являются неполными и противоречивыми. Только Тадонов Е.С. и Померанцев А.С. подтвердили участие ООО "Диалог" в производстве работ по объекту строительства 108-ми квартирного жилого дома по ул. Калачинская (т. N 5, л.д. 169-195).
На запрос МРИ ФНС России N 9 по Ростовской области ООО "Диалог" письмом от 02.12.2014 б/н за подписью генерального директора Померанцева А.С. сообщило о том, что строительно-монтажные работы по объекту 108-ми квартирный жилой дом выполнены субподрядным способом ЗАО "Калмагропоставка", в связи с тем, что у ООО "Диалог" на тот момент сотрудников не имелось (т. N 5, л.д. 6-54).
При этом проверкой установлено, что ЗАО "Калмагропоставка" в проверяемом периоде фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло, имущества, трудовых и иных материальных ресурсов для производства строительных работ не имело, что подтверждается заключением временного управляющего С.Б. Каминова, назначенного определением АС РК от 30.09.2013 по делу N А22-1990/2013 о признании ЗАО "Калмагропоставка" несостоятельным (банкротом).
Проведенной проверкой также установлено отсутствие реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "Диалог" и ЗАО "Калмагропоставка" (т. N 6, л.д. 15-116).
Кроме того, ЗАО "Калмагропоставка" в 2013 г. так же как и ООО "Диалог" не имело свидетельства о допуске к строительным работам, влияющим на безопасность капитального строительства и находилось на упрощенной системе налогообложения, тогда как в актах выполненных работ, принятых ООО "Диалог" от ЗАО "Калмагропоставка", НДС выделен отдельной строкой (т. N 5, л.д. 15-54).
В судебном заседании суда первой инстанции Померанцев А.С. утверждал, что строительно-монтажные работы по объекту 108-ми квартирному жилому дому осуществляло ООО "Диалог", сославшись на то, что письмо от 02.12.2014 б/н направлено в налоговый орган ошибочно, но при этом подписано им лично. При этом, указанные противоречивые обстоятельства вызывают сомнение в правдивости показаний свидетеля.
Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля бывший генеральный директор ЗАО "Калмагропоставка" Харцхаев А.С., подтвердил, что ими был заключен договор субподряда с ООО "Диалог" N 21 от 07.07.2013, а также подписаны справки формы КС-3 и акты формы КС-2.
При этом, он пояснил, что фактически указанные работы не выполнялись, справки и акты были им подписаны сразу после заключения договора по просьбе Померанцева А.С. Объяснить факт подписания указанных документов при отсутствии строительно-монтажных работ Харцхаев А.С. затруднился, мотивировав это исключительно просьбой Померанцева А.С.
В ходе выездной налоговой проверки установлена недостоверность и противоречивость документов, представленных обществом по взаимоотношениям с ООО "Диалог". Проверяемому налогоплательщику было известно в том числе об отсутствии у ООО "Диалог" свидетельства о допуске к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией, в то время как наличие такого свидетельства является необходимым в силу специфики выполняемых работ, входящих в Перечень, утвержденный Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624.
Также в судебных заседаниях суда первой инстанции в качестве свидетелей были допрошены: Батыров А.М. (начальник производственно технического-отдела ООО "Стройфасад"), Джамбышев В.А. (мастер ООО "Стройфасад" по строительно-монтажным работам), Дорджиев В.М. (инженер по охране труда ООО "Стройфасад"), Корнусов С.В. (прораб ООО "Стройфасад"), Тадонов Е.С. (учредитель ООО "Диалог"), Федичкин А.М. (главный инженер ООО "Стройфасад"), Померанцев А.С. (ген. директор ООО "Диалог").
Допрошенные свидетели не подтвердили факт реального участия ООО "Диалог" в строительстве многоквартирного жилого дома, не смогли дать исчерпывающую информацию, по которой можно было сделать однозначный вывод об участии ООО "Диалог" в строительстве объекта.
Кроме того, проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности не может доказываться свидетельскими показаниями.
При этом, Тадонов Е.С. и Померанцев А.С. подтвердили, что в проверяемый период численность ООО "Диалог" составляла один человек, транспортных средств, складских помещений, основных средств, земельных участков в наличии у ООО "Диалог" не было, а все работы производились внештатными работниками на основании договоров гражданско-правового характера. Однако, ни один из таких договоров в материалы дела не представлен.
В судебном заседании суда первой инстанции директор ООО "Диалог" Тадонов Е.С. подтвердил также, что у ООО "Диалог" отсутствовало свидетельство о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.
В ходе выездной налоговой проверки также установлено отсутствие доказательств реальности финансово-хозяйственных операций во взаимоотношениях общества и ООО "Диалог".
Соответствующие первичные документы (акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ), представленные в подтверждение этих операций, не соответствуют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ и не могут служить основанием для уменьшения доходов от реализации при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации.
Инспекцией в ходе проверки проведен сравнительный анализ стоимости и объема работ и материалов по объекту строительства — 108-ми квартирного дома по ул. Калачинская, указанных в актах приема выполненных работ ООО "Диалог" по 2-му корпусу объекта строительства с работами, указанными в актах приема выполненных работ ООО "АлексСтрой", производившего работы только по 1-му корпусу объекта строительства согласно договору подряда от 07.05.2013 б/н.
В результате сравнительного анализа установлено, что стоимость работ и материалов, указанных в актах ООО "АлексСтрой", совпадает со стоимостью работ и материалов, указанных в актах ООО "Диалог" (том N 3, л.д. 88-95).
Учитывая положения Постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, п. 8 Постановления N 57, а также то, что объект строительства 108-квартирного дома по ул. Калачинская, принят Заказчиком — МКУ "Дирекция единого заказчика" по Муниципальному контракту на выполнение работ для муниципальных нужд от 29.03.2013 N 0105300000713000012_218985 как завершенный, соответствующие доходы от выполнения работ отражены в налоговом учете Общества в полном объеме, расходы по приобретению работ и материалов у ООО "Диалог" по договору от 01.07.2013 N 21, отраженные в налоговом учете общества, инспекцией приняты в том объеме, в котором они отражены в соответствующих акта ООО "Диалог" о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ.
В подтверждение расходов по транспортным услугам и услугам автокрана, оказанным ООО "Диалог", общество представило акты о приемке выполненных работ и счета — фактуры на сумму 2 975 016 руб., в том числе НДС — 453 816 руб. (т. N 4, л.д. 28-40).
Выездной налоговой проверкой установлено, что указанные документы не соответствуют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" в связи с отсутствием в указанных документах необходимых величин измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения, которые применительно к таким видам услуг могут быть выражены в машино-часах (как предусмотрено договором), в рейсах, тонно-километрах.
Кроме того, представленные в подтверждение расходов на транспортные услуги акты выполненных работ являются ненадлежащими документами, так как в соответствии с п. 2 ст. 785 ГК РФ заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной. В представленных актах выполненных работ по транспортным услугам отсутствует сведения о перевозимом грузе, пункте погрузки, доставке, разгрузке, установочные данные использованных транспортных средств (модель, регистрационный номер, ФИО водителей).
В актах выполненных работ по услугам автокрана также, кроме физического объема работ, отсутствуют сведения об объекте, на котором использовался автокран, установочные данные автомобильного крана (модель, рег. номер, ФИО водителей) (т. 4, л.д. 31-40).
Следовательно, сведения, содержащие в данных актах выполненных работ, неполны, а соответствующие затраты Общества, в подтверждение которых представлены эти акты, не соответствуют условию их отнесения к расходам при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, согласно которому такие расходы должны быть произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
При определении расходов по налогу на прибыль организации Инспекцией были учтены взаимоотношения ООО "Диалог" с ООО "Сельхозтранс" ИНН 0814142290 и ООО "Бетонинвест" ИНН 0816016284, установленные в ходе проведенной выездной налоговой проверки, как затраты ООО "Стройфасад", учитывая отсутствие оснований для признания недостоверными документов, представленных ООО "Сельхозтранс" и ООО "Бетонинвест" в подтверждение оказания транспортных услуг и услуг автокрана соответственно.
В ходе выездной налоговой проверки установлено, что с расчетного счета были списаны денежные средства с назначением платежа "за автоуслуги" на счет ООО "Сельхозтранс" в сумме 1 058 500 руб. и с назначением платежа "за услуги крана автомобильного" на счет ООО "Бетонинвест" в сумме 312 480 руб., в связи с чем, в соответствии с ст. 93.1 НК РФ, у указанных контрагентов были истребованы документы по вопросам взаимоотношений с ООО "Диалог".
ООО "Сельхозтранс" представлены документы, подтверждающие оказание автомобильных услуг на сумму 1 058 500 руб. (т. 5, л.д. 140-153).
ООО "Бетонинвест" представлены документы, подтверждающие оказание услуг автокрана на сумму 312 480 руб. (т. 5, л.д. 127-139).
Иные затраты ООО "Диалог" по оплате транспортных услуг и услуг автокрана проведенной выездной налоговой проверкой не установлены.
При этом, ООО "Диалог" находилось на упрощенной системе налогообложения, при которой в соответствии с п. 2 ст. 346.17 НК РФ расходами признаются затраты после их фактической оплаты.
Инспекцией при принятии решения учтены затраты по приобретению услуг, фактически оказанных ООО "Сельхозтранс" и ООО "Бетонинвест", в общей сумме 1 370 980 руб.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что обществом в нарушение ст. 286, 287 НК РФ допущена неполная уплата налога на прибыль организации за 2013 г. в общей сумме 230 044 руб.
В материалах дела представлены документы в подтверждение расходов по транспортным услугам (договоры, счета — фактуры, акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные, выставленные ООО "Диалог" в адрес общества) (т. 10, л.д. 47-91).
Также представлены копии документов, подтверждающие взаимоотношения ООО "Диалог" и ООО "Сельхозтранс", а именно — акты выполненных работ, товарно — транспортные накладные (т. 10, л.д. 92-135).
Инспекцией при вынесении оспариваемого решения (стр. 41) расходы по транспортных услугам, оказанным ООО "Сельхозтранс" в адрес ООО "Диалог", приняты в сумме 1 058 500 руб. (т. 3, л.д. 147).
В материалы дела представлены документы в подтверждение услуг автокрана (договоры, счета — фактуры, акты выполненных работ, справки для расчетов за выполненные работы, путевые листы, выставленные ООО "Диалог" в адрес общества) (т. 10, л.д. 136-170).
Эняев Ю.С. является водителем автокрана "Ивановец" КС-45717А-1Р, принадлежащего ООО "БетонИнвест".
Инспекцией при вынесении оспариваемого решения (стр. 41) расходы по услугам автокрана (Автокран "Ивановец" КС-45717А-1Р), оказанным ООО "Бетонинвест" в адрес ООО "Диалог" приняты в полном объеме в сумме 312 480 руб. (т. 3, л.д. 147).
В подтверждение расходов по услугам автокрана КС57713-6К-3 (водители Будко И.А., Будко А.А., Убушаев А.О.) гос. номер Е221АВ 08 представлены документы, выставленные ООО "Диалог" в адрес общества, не представлявшиеся на выездную налоговую проверку. Также данные документы не представлялись ООО "Диалог" на запрос инспекции в Межрайонную ИФНС России N 9 по Ростовской области.
Материалами дела установлена недостоверность и противоречивость первичных документов — актов о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), актов по транспортным услугам и услугам автокрана, получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с недоказанностью реальности финансово- хозяйственных взаимоотношений с ООО "Диалог", о чем свидетельствует установленная проверкой совокупность обстоятельств, предусмотренных пунктами 5, 6 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53.
Первичные документы ООО "Диалог", а именно: акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акты по транспортным услугам и услугам автокрана, не соответствуют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".
ООО "Диалог" находилось в 2013 году на упрощенной системе налогообложения.
В материалах дела представлены уточненные налоговые декларации за 3-4 кварталы 2013 г. Сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ, по данным деклараций составила 3 516 102 руб. которые не были уплачены в бюджет.
Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что обществом в нарушение ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ в 3-4 кварталах 2013 г. допущено завышение налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО "Диалог" в сумме 3 516 101 руб.
Материалами дела, также установлено отсутствие реальности взаимоотношений общества с другим контрагентом — ООО "СВН-2008" (ИНН 3443110576), имеющим признаки "фирмы-однодневки" ("массовый" руководитель, неоднократное изменение местонахождения организации с регистрацией по "массовым" адресам).
Обществом допущено завышение налоговых вычетов в сумме 126 959 руб. по счету-фактуре ООО "СВН-2008" от 20.08.2013 N 00000051 в нарушение ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ по следующим основаниям.
Также установлена недостоверность и противоречивость документов по взаимоотношению с ООО "СВН-2008" и совокупность следующих обстоятельств, которые в соответствии с п. 5, 6 Постановления N 53 свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО "СВН-2008": невозможность реального осуществления ООО "СВН-2008" операций вследствие отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; осуществление операций не по месту нахождения ООО "СВН-2008"; разовый характер операций; нарушение налогового законодательства в прошлом, о чем свидетельствует то, что последняя налоговая отчетность была представлена за 1 квартал 2013 г.
Директор ООО "СВН-2008" Купцов Ю.В. относился к категории "массовых" руководителей, данная организация фактически по месту регистрации не располагалась, зарегистрирована по адресу "массовой" регистрации.
В ходе проведенных мероприятий налогового контроля инспекцией получена копия протокола допроса Купцова Ю.В. (протокол от 10.01.2013). Согласно показаниям Купцова Ю.В. он является инвалидом 3 группы, никаких фирм не открывал, генеральным директором, учредителем, бухгалтером не являлся (т. 6, л.д. 124-129).
Отсутствие у общества должной осмотрительности на момент совершения сделок с ООО "СВН-2008" подтверждается тем, что в товарных накладных, счетах-фактурах указанного поставщика неверно указан адрес местонахождения, КПП. Кроме того, налогоплательщик уже относился к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность (т. 6, л.д. 134).
Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка всем представленным заявителем доказательствам, является необоснованной.
Суд первой инстанции в судебном заседании тщательно исследовал все доказательства, и им в решении дана надлежащая оценка.
Судом апелляционной инстанции проверены доводы апелляционной жалобы, и они признаны необоснованными.
С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.
Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.
Расходы по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы обществом, относятся на него в связи с отклонением доводов апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

восстановить пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы.
решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.02.2016 по делу N А22-2658/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий С.А.ПАРАСКЕВОВА

Судьи Л.В.АФАНАСЬЕВА И.А.ЦИГЕЛЬНИКОВ