Требование: О признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа

Обстоятельства: Антимонопольный орган решением признал действия общества нарушением ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в несоблюдении установленного порядка ценообразования при оказании услуг по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов, и выдал обществу предписание об устранении нарушений.
Решение: Требование удовлетворено, поскольку антимонопольный орган ненадлежащим образом определил продуктовые и географические границы товарного рынка, поэтому доминирующее положение общества нельзя считать надлежащим образом установленным.

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.01.2017 N Ф01-5956/2016 по делу N А43-32873/2015

(дата изготовления постановления в полном объеме)
Резолютивная часть постановления объявлена 12.01.2017.
Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Забурдаевой И.Л.,
судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,
при участии представителей
от заявителя: Мантуровой Ю.М. (доверенность от 18.02.2016),
от заинтересованного лица: Бученковой Ю.В. (доверенность от 11.10.2016)
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу
Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области
на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.05.2016,
принятое судьей Леоновым А.В., и
на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016,
принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Рубис Е.А.,
по делу N А43-32873/2015
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эко-Реал"
(ИНН: 5250052603, ОГРН: 1115250000139)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710) о признании незаконными решения и предписания
и

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Эко-Реал" (далее — ООО "Эко-Реал", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 19.11.2015 по делу N 1049-ФАС52-02/15.
Суд решением от 25.05.2016 удовлетворил заявленное требование.
Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 решение оставлено без изменения.
Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.
По мнению заявителя, вывод судов о том, что Управление не доказало правильность определения географических границ товарного рынка и доминирование Общества на определенном товарном рынке, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; рынок услуг по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов носит локальный характер, на территории Кстовского района Нижегородской области функционирует только один полигон твердых бытовых отходов, который эксплуатирует ООО "Эко-Реал"; Управление провело анализ товарного рынка в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее — Порядок N 220), положения которого в том числе допускают использование результатов ранее проведенных исследований, поэтому Управление использовало мнение потребителей, анкетированных в 2013 году, анкеты за 2014 — 2015 годы Управление представило в судебное заседание.
Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.
ООО "Эко-Реал" в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.
Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, в целях проверки обращения МБУ "Управление благоустройства" города Кстово о неправомерных действиях ООО "Эко-Реал" Управление возбудило дело N 1049-ФАС52-02/15 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Из обращения МБУ "Управление благоустройства" города Кстово следовало, что оно осуществляет коммерческую деятельность на территории Кстовского района Нижегородской области, оказывая услуги по сбору и вывозу твердых бытовых отходов, крупногабаритного мусора для утилизации и захоронения на полигоне, находящемся в Кстовском районе Нижегородской области и эксплуатируемом ООО "Эко-Реал".
Отношения между МБУ "Управление благоустройства" города Кстово и ООО "Эко-Реал" по приему твердых бытовых отходов на полигоне ТБО в городе Кстово в 2012 — 2014 годах регулировались различными соглашениями.
Тарифы на услуги по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов для ООО "Эко-Реал" установлены решением региональной службы по тарифам Нижегородской области от 30.04.2013 N 18/1 на периоды с 01.06.2013 по 31.12.2013 и с 01.01.2014 по 30.06.2014 в размере 88 рублей 48 копеек, с 01.07.2014 по 31.12.2014 и с 01.01.2015 по 30.06.2015 в размере 92 рублей 77 копеек за 1 кубический метр.
Вместе тем, несмотря на утвержденный обществу тариф, принимая на полигон отходы, ООО "Эко-Реал" отдельно взимало с МБУ "Управление благоустройства" города Кстово плату за крупногабаритные отходы по самостоятельно установленному тарифу 115 рублей за 1 кубический метр.
Кроме того, 28.07.2014 ООО "Эко-Реал" направило в адрес МБУ "Управление благоустройства" уведомление N 61 о введении с 1 сентября 2014 года нового тарифа в размере 135 рублей за 1 кубический метр за прочие коммунальные отходы, к которым относятся отходы строительства, разборки зданий, сооружений и уборки территорий, древесные и минеральные отходы.
По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления вынесла решение от 19.11.2015 N 1049-ФАС52-02/15, в соответствии с которым признала нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее — Закон о защите конкуренции) действия ООО "Эко-Реал", выразившиеся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при оказании услуг по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов (пункт 1).
Одновременно антимонопольный орган выдал предписание, согласно которому Общество обязано прекратить применение при расчетах с контрагентами самостоятельно установленных тарифов за услуги по утилизации, обезвреживанию и захоронению крупногабаритного мусора, негабаритных отходов, крупногабаритных отходов, прочих коммунальных отходов, о чем в срок до 20.12.2015 сообщить в Управление.
ООО "Эко-Реал" не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 10, пунктом 3 части 2 статьи 23, частью 4 статьи 41, пунктом 5 части 1 статьи 49, статьей 50, частью 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции, Порядком N 220, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование и исходил из того, что Управление не доказало законность и обоснованность оспоренных решения и предписания.
Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.
Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
На основании подпункта 5 пункта 6 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 (далее — Основы ценообразования), тарифы на услуги по утилизации твердых бытовых отходов отнесены к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.
Согласно статье 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" данный закон устанавливал основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на услуги организаций коммунального комплекса. В соответствии со статьями 1 и 4 указанного закона органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают предельные индексы и тарифы на услуги организаций коммунального комплекса, обеспечивающих утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов.
Таким образом, суды сделали правильный вывод о том, что осуществление платной деятельности по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов возможно лишь на основании тарифов, утвержденных уполномоченным на то органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее — Административный регламент).
Как следует из пункта 3.9 Административного регламента, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 названного регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.
Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.
В силу пункта 3.10 Административного регламента по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее — аналитический отчет).
Аналитический отчет подписывается руководителем ответственного структурного подразделения.
Содержащееся в аналитическом отчете заключение о наличии признаков доминирующего положения учитывается при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В соответствии с пунктом 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.
Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает определенные этапы, в том числе, определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.
В случае, если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 — 10.5 Порядка N 220 отдельные этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор) об исследовании товарного рынка), включающее обоснование достаточности полученных результатов для целей исследования (пункт 11.3 Порядка N 220).
К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка (пункт 11.4 Порядка N 220).
Как видно из материалов дела и установили суды, в данном случае временной интервал исследования определен Управлением как "январь 2014 — октябрь 2015 года".
Из аналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка является услуга по размещению твердых бытовых отходов на специализированных полигонах.
В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок — сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Как следует из пункта 13 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее — определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
В статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" определено, что отходы производства и потребления — это вещества или предметы, которые образованы в процессе производства, выполнения работ, оказания услуг или в процессе потребления, которые удаляются, предназначены для удаления или подлежат удалению в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Федеральный закон от 29.12.2014 N 458-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об отходах производства и потребления", отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" с 29.12.2014 ввел понятие "твердые коммунальные отходы", — это отходы, образующиеся в жилых помещениях в процессе потребления физическими лицами, а также товары, утратившие свои потребительские свойства в процессе их использования физическими лицами в жилых помещениях в целях удовлетворения личных и бытовых нужд. К твердым коммунальным отходам также относятся отходы, образующиеся в процессе деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и подобные по составу отходам, образующимся в жилых помещениях в процессе потребления физическими лицами.
Министерством природных ресурсов Российской Федерации утвержден приказ от 18.07.2014 N 445 "Об утверждении Федерального классификационного каталога отходов" (далее — ФККО).
Блок 7 ФККО раскрывает коды отходов коммунальных, подобных коммунальным, на производстве, отходы при предоставлении услуг населению, блок 8 ФККО — отходы строительства и ремонта.
Общество пояснило, что с 01.09.2014 принимало на утилизацию прочие коммунальные отходы — отходы строительства, разборки зданий, сооружений, содержания территорий, древесные и минеральные отходы, которые не относятся к твердым коммунальным (бытовым) отходам и являются другим товаром. Данное утверждение заявителя Управление в процессе производства по делу не опровергло.
Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации, в том числе о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации.
Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.
Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка N 220; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.
Таким образом, определение географических границ товарного рынка связано с применением методов, указанных в пункте 4.5 Порядка N 220, а также, независимо от избранного метода, установлением отсутствия оснований для отнесения территорий (продавцов) к другим товарным рынкам.
Суды установили, что антимонопольный орган в аналитическом отчете определил географические границы рынка как Кстовский район, руководствуясь только постановлением Правительства Нижегородской области от 30.08.2012 N 584, которым определена зона обслуживания Кстовского полигона — Кстовский район.
В подтверждение своей позиции антимонопольный орган представил в материалы дела анкеты юридических лиц: отходообразователи по городу Нижнему Новгороду: МП "Ремонт и эксплуатация дорог"; ООО "Предприятие Стройкомплекс"; ОАО "Нител"; ООО "Экоресурсы Сервис"; отходообразователи по Кстовскому району: ООО "Стройинвест-2000"; ЗАО "Верхневолгопромвентиляция"; ЗАО "Волгострой"; ООО "ДУК Кстовского района".
Общество утверждало, что приобретатели услуг по утилизации отходов в большинстве своем находятся и осуществляют свою деятельность на территории города Нижнего Новгорода. Кроме того, потребители из Нижнего Новгорода вывозят отходы на Городецкий, Балахнинский и Дзержинский полигоны.
Возникшее противоречие в данном вопросе антимонопольный орган не устранил.
Таким образом, в рамках настоящего дела суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган ненадлежащим образом определил продуктовые и географические границы товарного рынка, поэтому доминирующее положение Общества нельзя считать надлежащим образом установленным. Недоказанность в данном деле факта доминирования на товарном рынке свидетельствует о незаконности принятого антимонопольным органом решения.
Согласно статьям 41 (части 4), 49 (пункту 5 части 1), 50, 51 (части 1) Закона о защите конкуренции, пункту 3.157 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения нарушения антимонопольного законодательства и оформляется им в виде отдельного документа для каждого лица (ответчика), признанного нарушителем, на основании принятого решения; в нем должны быть указаны конкретные действия (определенные решением), которые ответчик должен осуществить; сроки его исполнения и представления доказательств этого. Неисполнение в срок предписания влечет за собой административную ответственность (часть 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции).
Следовательно, недействительность решения антимонопольного органа в любом случае свидетельствует о незаконности выданного на его основе предписания.
С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили заявленное требование.
Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.
Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Доводы жалобы не опровергают выводов, сделанных судами, по сути свидетельствуют не о нарушении судами норм права и несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, а о несогласии заявителя с установленными по делу обстоятельствами, оценкой доказательств, что не может быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции.
Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационным жалобам не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.05.2016 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 по делу N А43-32873/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области — без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий И.Л.ЗАБУРДАЕВА

Судьи О.В.АЛЕКСАНДРОВА Н.Ш.РАДЧЕНКОВА