Требование: Об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа

Обстоятельства: Признаны незаконными действия заказчика при проведении конкурса на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по организации горячего питания детей, выразившиеся в нарушении порядка оценки заявок по показателю "Деловая репутация участника закупки".
Решение: Требование удовлетворено, поскольку спорный критерий оценки не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода торгов, а направлен на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.01.2017 N Ф07-11901/2016, Ф07-11904/2016 по делу N А56-8351/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Любченко И.С., Самсоновой Л.А., при участии от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Марс" Толстикова А.В. (доверенность от 21.12.2016) и директора Смирнова А.Н. (решение единственного учредителя от 05.10.2013 N 1), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Громовой С.С. (доверенность от 20.09.2016 N 01/561), от Администрации Волховского муниципального района Ленинградской области Иванова А.С. (доверенность от 11.08.2016 N 69/1) и Переверзева А.А. (доверенность от 11.08.2016 N 69/2), рассмотрев 11.01.2017 в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Марс" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 (судьи Лопато И.Б., Борисова Г.В., Есипова О.И.) по делу N А56-8351/2016,

установил:

Администрация Волховского муниципального района Ленинградской области, место нахождения: 187403, Ленинградская область, Волховский район, город Волхов, Кировский проспект, дом 32, ОГРН 1064702000010, ИНН 4702009227 (далее — Администрация), обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными и отмене полностью решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее — УФАС, Управление), от 23.12.2015 по делу N 1716-03-9922-РЗ/15.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Марс", место нахождения: 187403, Ленинградская область, Волховский район, город Волхов, улица Калинина, дом 46, офис 3, ОГРН 1134702000553, ИНН 4702017228 (далее — ООО "ТД Марс", Общество), и муниципальное общеобразовательное бюджетное учреждение "Сясьстройская средняя общеобразовательная школа N 1", место нахождения: 187420, Ленинградская область, Волховский район, город Сясьстрой, улица Космонавтов, дом 11, ОГРН 1024702049130, ИНН 4718010436 (далее — кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Марс" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.05.2016 (судья Константинова Е.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 решение суда первой инстанции от 17.05.2016 отменено. Требования Администрации удовлетворены полностью. Оспариваемые решение и предписание Управления от 23.12.2015 по делу N 1716-03-9922-РЗ/15 признаны недействительными.
Общество и Управление обратились в Арбитражный суд Северо-Западного округа с кассационными жалобами на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016.
В кассационной жалобе ООО "ТД Марс", ссылаясь на нарушение (неправильное применение) судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствие выводов апелляционного суда установленным по делу судом первой инстанции обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 и оставить в силе решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.05.2016. Общество считает, что установленный заказчиком порядок оценки заявок по показателю "Деловая репутация участника закупки" нестоимостного критерия оценки "Квалификация участника закупки" не соответствует требованиям пункта 9 части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пунктам 3, 10 и 28 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее — Правила N 1085).
В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда апелляционной инстанции обстоятельствам дела, просит отменить постановление апелляционного суда от 30.08.2016 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 17.05.2016 об отказе в удовлетворении заявленных Администрацией требований. По мнению Управления, суд апелляционной инстанции неправильно истолковал пункт 10 Правил N 1085 применительно к рассматриваемому конкурсу; полагает, что в настоящем случае деловая репутация участника закупки, согласно пункту 4 части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ, должна быть связана с предметом контракта. Управление не согласно с тем, что критерий оценки заявок "деловая репутация", подтвержденный количеством положительных отзывов, благодарственных писем и рекомендаций, выданных по результатам исполнения договоров на поставку продуктов питания, непосредственно связан с предметом рассматриваемой закупки — организацией горячего питания детей в Учреждении; считает, что отзывы по результатам исполнения договоров поставки (передачи товаров, а не приготовления из них блюд и раздачи готовых обедов) не могут свидетельствовать о репутации участника закупки на оказание услуг по организации питания, поскольку деятельность по поставке продуктов питания, являясь частью процесса организации питания и не охватывает весь процесс.
Кроме того, Управление, ссылаясь на то, что оспариваемые решение и предписание УФАС исполнены, а контракт заключен, полагает, что права и законные интересы заявителя не нарушены.
В отзыве Администрация просит оставить постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.3016 без изменения, а кассационные жалобы ООО "ТД Марс" и Управления — без удовлетворения.
Определением суда кассационной инстанции от 15.12.2016 рассмотрение кассационных жалоб общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Марс" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области было отложено на 11.01.2017 в связи с неявкой в судебное заседание представителя Учреждения и не извещением его в установленный статьей 121 АПК РФ срок.
После отложения рассмотрение кассационных жалоб продолжено тем же составом суда.
В судебном заседании 11.01.2017 представители ООО "ТД Марс" и Управления поддержали доводы своих жалоб, а представители Администрации просили оставить постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 без изменения.
Приобщено к делу ходатайство Учреждения, в котором оно просит рассмотреть жалобы в отсутствие его представителя и поддерживает позицию Администрации.
Учреждением надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ).
Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалоб.
Как видно из материалов дела и установлено судами, 26.11.2015 Администрация (уполномоченный орган) разместила на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru конкурсную документацию для проведения конкурса и извещение о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по организации горячего питания детей в Учреждении. Заказчик названной закупки — Учреждение. Начальная (максимальная) цена контракта — 1 592 308 руб.
В пункте 13.11 части 13 "Рассмотрение и оценка заявок на участие в конкурсе" раздела II конкурсной документации в качестве показателя для нестоимостного критерия оценки "Квалификация участника закупки" установлен показатель: "Деловая репутация участника закупки". По данному показателю согласно документации оценивается "количество положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов/договоров на организацию питания, за период 2013 — 2014 г.".
16.12.2015 в Управление обратилось ООО "ТД Марс" с жалобой (вх. N 9922) на действия уполномоченного органа при проведении указанного конкурса.
По результатам рассмотрения названной жалобы Управление 23.12.2015 вынесло решение по делу N 1716-03-9922-РЗ/15, оформленное письмом от 25.12.2015 N Р/03/1621 (том 1, листы дела 7 — 15).
Данным решением антимонопольный орган признал жалобу Общества обоснованной в части довода о том, что, в нарушение требований пункта 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ и Правил N 1085, установленный заказчиком порядок оценки заявок по показателю "Деловая репутация участника закупки" не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, так как не связан с предметом осуществляемой закупки. В действиях заказчика антимонопольным органом установлены нарушения пункта 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ (пункт 2 решения УФАС), решено выдать предписание об устранении допущенных нарушений (пункт 3 решения) и передать материалы дела N 1716-03-9922-РЗ/15 уполномоченному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения УФАС).
Предписанием от 23.12.2015 по делу N 1716-03-9922-РЗ/15 (том 1, листы дела 16 — 17) антимонопольный орган обязал заказчика, уполномоченный орган в срок до 15.01.2016 произвести следующие действия:
— отменить все протоколы, составленные в ходе проведения закупки,
— внести изменения в документацию о проведении конкурса с ограниченным участием в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ с учетом решения УФАС от 23.12.2015 по делу N 1716-03-9922-РЗ/15, учитывая, что оценка положительных отзывов, благодарственных писем и рекомендаций, которые были выданы по результатам исполнения муниципальных контрактов/договоров, не связанных с предметом осуществляемой закупки, не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта,
— продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием так, чтобы с даты размещения в единой информационной системе таких изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием этот срок составлял не менее десяти рабочих дней,
— представить в Управление в срок до 20.01.2016 подтверждение исполнения настоящего предписания.
Посчитав указанные решение и предписание Управления незаконными, нарушающими ее права, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд первой инстанции, исследовав представленные по делу доказательства, согласился с выводами Управления о необоснованном принятии заказчиком в качестве критерия оценки показателя "Деловая репутация участника закупки" такого критерия как количество положительных отзывов по поставке продуктов питания. Суд посчитал, что данный критерий оценки является условием, ограничивающим конкуренцию среди участников конкурсного отбора и нарушающим принцип конкуренции. Также суд сослался на то, что между заявителем и Обществом заключен и исполняется контракт N 0145300005015000486. Установив отсутствие нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемыми ненормативными актами антимонопольного органа, суд первой инстанции решением от 17.05.2016 отказал Администрации в удовлетворении заявленных требований.
Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и постановлением от 30.08.2016 отменил решение суда от 17.05.2016 и удовлетворил заявленные требования: признал оспариваемые решение и предписание УФАС недействительными.
Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационных жалобах Общества и Управления, выслушав лиц, участвующих в деле, не находит оснований для удовлетворения жалоб, доводы которых являются схожими, направленными на иную фактическую оценку обстоятельств дела, что в суде кассационной инстанции не допускается.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Частью 2 статьи 201 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Из приведенного следует, что ненормативный правовой акт или действие (бездействие) государственных органов могут быть признаны арбитражным судом незаконными при наличии в совокупности следующих условий: несоответствия такого действия (бездействия) или акта требованиям действующего законодательства и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного Закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать названному Закону.
Пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом N 44-ФЗ.
В соответствии со статьей 53 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации (часть 5 указанной статьи). На основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер (часть 7 статьи 53 Закона N 44-ФЗ).
В силу части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:
1) цена контракта;
2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;
3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;
4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.
Из положений части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами N 1085.
Согласно пункту 3 Правил N 1085 "оценка" — это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.
Пунктом 11 Правил N 1085 установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.
Согласно пункту 27 Правил N 1085 показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:
а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;
б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;
в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;
г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;
д) деловая репутация участника закупки.
Согласно пункту 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.
Частью 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ установлено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Из материалов дела следует, что в пункте 13.11 раздела 2 конкурсной документации "Требования к участникам" в качестве нестоимостного критерия оценки "Квалификация участника закупки" установлен показатель "Деловая репутация участника закупки", под которым подразумевается количество положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов на поставку продуктов питания/организацию питания в 2013 — 2014 годах.
Управление пришло к выводу в решении от 23.12.2015, что в такой формулировке показатель как "Деловая репутация участника закупки" не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, так как предметом конкурса является организация питания, в связи с чем антимонопольный орган установил нарушение требований пункта 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ при проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по организации горячего питания детей в Учреждении.
Однако, как правильно указал апелляционный суд, стандарты оценки деловой репутации в области оказания услуг по организации горячего питания в муниципальных образовательных учреждениях на момент размещения извещения о проведении рассматриваемого конкурса не приняты, в связи с чем заказчик с учетом своих нужд и потребностей вправе был установить выбранный им спорный показатель оценки исходя из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Также апелляционным судом правильно отмечено, что услуги по организации горячего питания школьников в муниципальном общеобразовательном учреждении носят социально значимый характер. При таких условиях заказчику как бюджетной организации необходимо стремиться к тому, чтобы оказание услуг по организации горячего питания в муниципальном образовательном учреждении осуществлял наиболее квалифицированный участник закупки. Для этих целей заказчик в конкурсной документации установил показатель "Деловая репутация участника закупки".
Довод о несвязанности выбранного заказчиком показателя с предметом конкурса был предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции и обоснованно отклонен.
Как указал апелляционный суд, буквальное толкование пункта 10 Правил N 1085 свидетельствует о том, что подтверждение квалификации участника закупки непосредственно по предмету закупки установлено лишь в части опыта работы. Применительно к деловой репутации такое требование отсутствует.
При этом суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о том, что установленный заказчиком в данном случае критерий оценки заявок "Деловая репутация" в виде количества положительных отзывов, благодарственных писем и рекомендаций, выданных по результатам исполнения договоров на поставку продуктов питания, непосредственно связан с предметом закупки, поскольку организация питания согласно техническому заданию включает весь комплекс услуг по обеспечению горячим питанием обучающихся в Учреждении, в том числе поставку продуктов питания.
Апелляционный суд также учел, что предоставление участниками закупки положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов в 2013 — 2014 годах, не является обязательным и единственным условием для участия в конкурсе и основанием для отклонения заявки участника, а является лишь одним из критериев оценки победителя.
Удельный вес показателя "Деловая репутация" составляет 40% от удельного веса всех критериев оценки; возможность набрать положительные баллы по спорному критерию противопоставлена возможности потерять установленное количество баллов по другим критериям. Состязательность (возможность проиграть) в конкурсе не может расцениваться как ограничение доступа к хозяйственной деятельности; действия каждого из участников конкурса влияют на результат и победителем определяется лучший, то есть, наиболее конкурентоспособный из участников.
Таким образом, спорный критерий оценки не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен, прежде всего, на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что решением и предписанием антимонопольного органа нарушаются права заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования.
Кассационная инстанция считает выводы суда апелляционной инстанции законными и обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. Нормы материального права судом апелляционной инстанции применены правильно, нормы процессуального права не нарушены. Оснований для удовлетворения кассационных жалоб и отмены постановления апелляционного суда от 30.08.2016 не имеется.
При обращении с кассационной жалобой в ООО "ТД Марс" по платежному поручению от 17.10.2016 N 1006 излишне уплатило государственную пошлину в размере 1 500 руб.
В силу статьи 104 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 и пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации указанная сумма подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 по делу N А56-8351/2016 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Марс" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области — без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Марс" (место нахождения: 187403, Ленинградская область, г. Волхов, ул. Калинина, дом 46, офис 3, ОГРН 1134702000553, ИНН 4702017228) из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по кассационной жалобе по платежному поручению от 17.10.2016 N 1006.

Председательствующий А.В.АСМЫКОВИЧ

Судьи И.С.ЛЮБЧЕНКО Л.А.САМСОНОВА