Требование: О привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ за осуществление строительства объектов без разрешения

Решение: Дело передано на новое рассмотрение для проверки вопроса об извещении общества в установленном КоАП РФ порядке о месте и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.12.2016 N Ф08-9733/2016 по делу N А53-17351/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2016 г.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Дорогиной Т.Н. и Драбо Т.Н., при участии в судебном заседании от заявителя — Военного прокурора гарнизона г. Ростова-на-Дону Южного военного округа — Ускова Д.Г. (доверенности от 20.12.2016, 13.12.2016), в отсутствие в судебном заседании заинтересованного лица — акционерного общества "Главное управление обустройства войск" (ИНН 7703702341, ОГРН 1097746390224), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества "Главное управление обустройства войск" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2016 (судья Ширинская И.Б.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2016 (судьи Илюшин Р.Р., Гуденица Т.Г., Ефимова О.Ю.) по делу N А53-17351/2016, установил следующее.
Военный прокурор гарнизона г. Ростова-на-Дону Южного военного округа (далее — прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении АО "Главное управление обустройства войск" (далее — общество) к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — Кодекс) за осуществление строительства объектов без разрешения.
Решением суда от 30.08.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 19.10.2016, общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса в виде взыскания 500 тыс. рублей штрафа.
Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества вменяемого ему состава правонарушения и соблюдением порядка проведения проверки.
В кассационной жалобе общество просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования.
Заявитель кассационной жалобы указывает, что не является субъектом вмененного правонарушения, каковым является заказчик (ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России") по государственному контракту от 29.03.2016 N 1617187375672090942000000, пунктом 7.1.11 которого предусмотрена обязанность последнего выдать генеральному подрядчику разрешение на строительство. Работы на объекте фактически выполняет по договору с обществом ООО "Мегалайн", являющееся ответственным лицом за осуществление строительства. Общество не уведомлено прокурором о проведении проверочных мероприятий в отношении объекта строительства.
Отзыв на жалобу не представлен.
В судебном заседании представитель заявителя возражал против доводов, изложенных в кассационной жалобе.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Суд установил и материалами дела подтверждается, что в ходе проведенной 25.06.2016 прокуратурой проверки исполнения должностными лицами органов военного управления и аутсорсинговыми организациями законодательства, направленного на обеспечение сохранности федерального недвижимого имущества Министерства обороны Российской Федерации, соблюдение требований градостроительного законодательства установлено, что 29.03.2016 Министерство обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и общество (далее — генеральный подрядчик) заключили государственный контракт N 1617187375672090942000000 на выполнение полного комплекса работ по строительству объектов военного городка "Кузьминский" для размещения подразделений 150 МСД, расположенного по адресу: Ростовская обл., Мясниковский р-н, относительно ориентира х. Чкаловский.
По результатам проведения проверки установлено, что на объекте велись работы по укладке плит, установке свай для возведения составляющих элементов строений в отсутствие предусмотренного законом разрешения на строительство.
Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения прокурором постановления от 28.06.2016 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 Кодекса.
В порядке статьи 23.1 Кодекса прокурор направил в арбитражный суд дела об административном правонарушении для рассмотрения и решения вопроса о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса.
Частью 1 статьи 9.5 Кодекса установлена административная ответственность юридических лиц за строительство, реконструкцию и капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство, если для осуществления строительства, реконструкции и капитального ремонта предусмотрено получение разрешения на строительство, в виде штрафа в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.
Из частей 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — Градостроительный кодекс) следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.
В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, поскольку они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.
Суд установил, что в соответствии с пунктом 8.1.3 государственного контракта от 29.03.2016 N 1617187375672090942000000 генподрядчик имеет право привлекать к исполнению контракта субподрядчика (третьих лиц). Генподрядчик обязан оформить разрешение (ордер) на производство работ и нести ответственность перед компетентными государственными и муниципальными органами в установленном порядке за нарушения правил и порядка ведения работ, как со стороны самого субподрядчика, так и со стороны привлекаемых им субподрядных организаций (пункт 8.2.45 государственного контракта).
Общество (генподрядчик) и ООО "Мегалайн" (подрядчик) заключили договор от 07.04.2016 N 1617187375672090942000000/2016/2-186 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство объектов военного городка "Кузьминский" для размещения подразделений 150 МСД", пунктом 2.1 которого предусмотрено, что подрядчик осуществляет работы по обмерным работам, обследованию, инженерным изысканиям для разработки проектной документации, разрабатывает проектную документацию и рабочую документацию, выполняет строительно-монтажные, пуско-наладочные работы, иные работы, оказывает услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта, ведение авторского надзора в соответствии с условиями договора, в том числе технического задания.
В функции генподрядчика входит осуществление строительного контроля и технического надзора (пункт 6.3.1), передает подрядчику в установленном порядке на период строительства строительную площадку по акту передачи (пункт 6.3.5).
Судебные инстанции указали, что в данном случае обществу как генеральному подрядчику при осуществлении строительства объекта, а также в силу пункта 7.1.11 государственного контракта и части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса следовало до начала работ убедиться в наличии у заказчика разрешения на строительство и получить его. Однако общество заключило договор подряда и фактически участвовало в реализации строительного проекта, не убедившись в легальности строительства. Осуществление строительства без разрешения по состоянию на июнь 2016 года подтверждено объяснением начальника инспекции технического надзора Регионального управления заказчика капитального строительства Южного военного округа Малева И.И.; отсутствие разрешения на строительство подтверждено юрисконсультом общества Рахно А.Ю. в объяснении от 28.06.2016.
Признав доказанным проведение строительных работ в отсутствие разрешения на строительство, суд указал, что общество, принявшее на себя обязанности генерального подрядчика по строительству объекта, не предприняло необходимых и достаточных мер по предупреждению совершения вменяемого ему правонарушения, таких, как истребование у заказчика соответствующего разрешения для осуществления строительных работ, предупреждение заказчика о необходимости приостановления работ, фактическое приостановление деятельности по строительству объекта, недопущение к строительным работам субподрядчиков. Осуществляя деятельность, связанную со строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства, общество обязано соблюдать требования градостроительных норм и правил, обеспечивать получение всех необходимых разрешений.
Суд проверил и отклонил довод общества о ненадлежащем уведомлении прокурором о проведении проверочных мероприятий в отношении объекта строительства, исходя из следующего.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, вызванных данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
Согласно пункту 1.2 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 28.05.2015 N 265 "О порядке исполнения постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 N 2-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" при организации и проведении проверок соблюдения Конституции Российской Федерации и исполнения законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом Российской Федерации, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, решение о проведении проверки доводить до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки.
Суд в рассматриваемом случае признал неуведомление общества о проведении прокурором проверки не позднее дня до ее начала обстоятельством, не приведшим к существенным нарушениям прав проверяемого лица, указав, что письмом от 22.06.2016 N 5459 общество уведомлено о рассмотрении вопроса о наличии в его действиях состава вмененного правонарушения (т. 1, л.д. 103); постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2016 вынесено уполномоченным лицом в отсутствие представителя общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела; названное постановление направлено в адрес общества письмом от 28.06.2016 N 5636 (т. 1 л.д. 12). Тем самым общество знало о проведении в отношении строящегося строительного объекта проверки; в процессе проведения прокурором проверочных мероприятий могло реализовать предусмотренные Кодексом права, представлять соответствующие объяснения, возражения и доказательства.
Однако при этом судебные инстанции, отклоняя аргументы общества об отсутствии у него информации о месте и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и отсутствии в связи с этим возможности участвовать при его составлении и реализовать комплекс имеющихся у него процессуальных прав и обязанностей, сослались на наличие в материалах дела соответствующих доказательств надлежащего уведомления общества прокурором о месте и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Так, соглашаясь с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушений административного законодательства при производстве по делу и составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции сослался на имеющееся в материалах дела письмо от 22.06.2016 N 5459 (л. д. 109 т. 1), в котором прокурор уведомил общество о рассмотрении 28.06.2016 вопроса о наличии в действиях общества вменяемого ему состава правонарушения, получение этого уведомления 23.06.2016, последующее вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении уполномоченным лицом в отсутствие надлежащим образом уведомленного общества.
Однако, из копии указанного письма (л. д. 103 т. 1) следует лишь, что общество приглашалось к 16 часам 18.06.2016 с целью представления истребованных прокурором документов и "для дачи пояснений в связи с рассмотрением вопроса о наличии в действиях общества" соответствующего состава правонарушения.
При этом какие-либо доказательства, свидетельствующие о вручении названного письма, как и отметки о получении на самом документе, в материалах дела отсутствуют.
Из имеющегося в материалах дела рапорта помощника военного прокурора гарнизона от 28.06.2016 следует, что 28.06.2016 в военную прокуратуру гарнизона прибыл юрисконсульт общества Рахно А.Ю., при этом "уполномоченное лицо АО не прибывало". Названный работник общества дал пояснения, ходатайствовал о приобщении к объяснению соответствующих доказательств и заверенных учредительных документов. Документы, свидетельствующие о наличии полномочий указанного сотрудника общества на участие в составлении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, в материалах дела отсутствуют.
Прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 части 1 статьи 25.11 Кодекса).
О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 Кодекса (часть 2 статьи 28.4 Кодекса).
Частью 3 статьи 28.2 Кодекса установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.
Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 Кодекса).
В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса).
При таких обстоятельствах вывод судебных инстанций о надлежащем уведомлении общества о месте и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в установленном частью 3 статьи 28.1, статьей 28.4, статьей 28.2, статьей 25.1 Кодекса, пунктами 10, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" порядке является преждевременным, основан на неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и нуждается в дополнительной проверке как непосредственным образом влияющее на проверку законности обжалуемых судебных актов.
С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение для устранения указанных недостатков, в том числе с целью проверки вопроса об извещении общества в установленном Кодексом порядке о месте и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Руководствуясь статьями 274, 286 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2016 по делу N А53-17351/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Л.А.ЧЕРНЫХ

Судьи Т.Н.ДОРОГИНА Т.Н.ДРАБО