Приговор по делу о краже, незаконном обороте наркотических средств изменен, смягчено назначенное виновному по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание, так как суд исключил осуждение лица по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ в связи с декриминализацией содеянного, а также указание на применение ст. 69 УК РФ; частично присоединил наказание, назначенное по предыдущему приговору, чем ухудшил положение осужденного, нарушив таким образом требования ст. 360 УПК РФ

Определение Верховного Суда РФ от 03.05.2007 N 49-Д06-220

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Ермилова В.М.
судей Борисова В.П. и Побрызгаевой Е.В.
рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Афанасьева Д.Н. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 2 марта 1999 года, и последующие судебные решения, по которому Афанасьев Д.Н., <…>, судимый 2 июня 1997 года по ст. 158 ч. 2 п. п. "а", "б", "г" УК РФ, 224 ч. 3 УК РСФСР на основании ст. 40 УК РСФСР к 3 годам лишения свободы с применением ст. 44 УК РСФСР условно с испытательным сроком 3 года,
осужден к лишению свободы:
по ст. 158 ч. 2 п. п. "б", "в", "г" УК РФ на 4 года 6 месяцев,
по ст. 228 ч. 1 УК РФ на 2 года 6 месяцев,
по ст. 228 ч. 4 УК РФ на 11 лет 6 месяцев с конфискацией имущества.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 13 лет лишения свободы с конфискацией имущества в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 97 УК РФ применены принудительные меры медицинского характера в виде принудительного лечения от наркомании.
Срок наказания исчислен с 3 июля 1998 года. В срок наказания зачтено содержание под стражей с 30 марта по 1 апреля 1998 года и с 9 по 12 июня 1998 года.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 мая 1999 года приговор оставлен без изменения.
Президиум Ростовского областного суда 30 сентября 1999 года приговор изменил: в части режима отбывания наказания отменил и дело в этой части направил на новое судебное рассмотрение в порядке ст. ст. 368, 369 УПК РФ.
Постановлением судьи Шахтинского городского суда Ростовской области от 12 ноября 1999 года Афанасьеву для отбывания наказания назначена исправительная колония особого режима.
Постановлением судьи Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 10 ноября 2004 года в связи с принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ:
приговор Шахтинского городского суда от 2 июня 1997 года изменен — постановлено считать Афанасьева осужденным по ст. 158 ч. 2 п. "а" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев; указание на осуждение по ст. 224 ч. 3 УК РСФСР исключено в связи с декриминализацией деяния, исключена ст. 40 УК РСФСР; из описательно-мотивировочной части приговора исключены квалифицирующие признаки — "неоднократность" и "с причинением значительного ущерба гражданину", ст. 44 УК РСФСР изменена на ст. 73 УК РФ;
приговор Шахтинского городского суда от 2 марта 1999 года изменен — постановлено считать Афанасьева осужденным к лишению свободы: по ст. 158 ч. 2 п. "б" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) к 3 годам 6 месяцам, по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) к 9 годам 6 месяцам, указание на осуждение по ст. 228 ч. 1 УК РФ исключено из приговора в связи с декриминализацией деяния, на основании ст. 69 УК РФ назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ назначено 10 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; указание на особо опасный рецидив изменено на рецидив преступлений, исключена конфискация имущества и прекращено принудительное лечение от наркомании.
Судебная коллегия Верховного Суда Республики Башкортостан 15 марта 2005 года постановление судьи Салаватского городского суда от 10 ноября 2004 года изменила:
из приговора от 2 марта 1999 года исключила его осуждение по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ в связи с декриминализацией содеянного и указание на применение ст. 69 УК РФ;
постановила считать Афанасьева осужденным:
по приговору от 2 июня 1997 года по ст. 158 ч. 2 п. "а" УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, по приговору от 2 марта 1999 года по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы;
в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначила лишение свободы на 10 лет.
Постановлением Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 31 августа 2005 года постановление судьи Салаватского городского суда от 10 ноября 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 15 марта 2005 года изменены: исключено указание о наличии в действиях Афанасьева рецидива преступлений и осужденный для отбывания наказания направлен в исправительную колонию общего режима.
В надзорной жалобе осужденный Афанасьев Д.Н. ставит вопрос о смягчении наказания, считая, что при приведении приговора от 2 марта 1999 года в соответствие с действующим уголовным законом суд кассационной инстанции допустил ухудшение его положения, присоединив на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию 6 месяцев лишения свободы от наказания по предыдущему приговору, в то время как суд первой инстанции присоединил ему лишь 3 месяца. Кроме того, просит рассмотреть вопрос о зачете в срок наказания по последнему приговору наказания, частично отбытого им по предыдущему приговору, которое составляет около 6 месяцев лишения свободы.
Заслушав доклад судьи Борисова В.П., выслушав мнение прокурора Покровской И.Н., полагавшей приговор изменить, снизить назначенное наказание, Судебная коллегия

установила:

С учетом внесенных в приговор изменений Афанасьев признан виновным в незаконном изготовлении и переработке наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление им совершено при указанных в приговорах обстоятельствах.
Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит их подлежащим частичному удовлетворению, по следующим основаниям.
Как видно из представленных материалов, по приговору Шахтинского городского суда от 2 марта 1999 года Афанасьев был осужден по ст. ст. 158 ч. 2 п. п. "б", "в", "г", 228 ч. 1, 228 ч. 4 УК РФ на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ к 12 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ ему назначено 13 лет лишения свободы.
Постановлением судьи Салаватского городского суда от 10 ноября 2004 года приговоры в отношении Афанасьева приведены в соответствие с действующим законодательством: его действия по приговору от 2 марта 1999 года переквалифицированы на ст. ст. 158 ч. 2 п. "б", 228 ч. 2 УК РФ, на основании ст. 69 УК РФ назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ — 10 лет 9 месяцев лишения свободы, то есть частично присоединено наказание, назначенное по приговору Шахтинского городского суда от 2 июня 1997 года, в виде 3 месяцев лишения свободы.
Суд кассационный инстанции определением от 15 марта 2005 года исключил осуждение Афанасьева по ст. 158 ч. 2 п. "б" УК РФ в связи с декриминализацией содеянного, а также указание на применение ст. 69 УК РФ; постановил считать Афанасьева осужденным по приговору Шахтинского городского суда от 2 марта 1999 г. по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ назначил ему 10 лет лишения свободы, то есть частично присоединил наказание, назначенное по приговору Шахтинского городского суда от 2 июня 1997 года в виде 6 месяцев лишения свободы (вместо 3 месяцев), чем ухудшил положение осужденного, нарушив таким образом требования ст. 360 УПК РФ о пределах рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции.
Указанная ошибка суда кассационной инстанции, не была устранена судом надзорной инстанции, который исправил другую ошибку, допущенную при приведении приговора от 2 марта 1999 года в соответствие с новым уголовным законом (исключил из постановления указание о рецидиве преступлений и изменил в связи с этим вид исправительной колонии, определенной осужденному, с колонии строгого на колонию общего режима).
Кроме того, оставив без внимания ошибку судебной коллегии, президиум сам при внесении изменений в постановление судьи допустил упущение, которое отразилось на законности принятого им решения: исключив указание на наличие в действиях Афанасьева рецидива преступлений, который в соответствии со ст. 63 УК РФ является обстоятельством, отягчающим наказание виновного (по данному делу — единственным), президиум не рассмотрел в связи с этим вопроса о снижении назначенного осужденному наказания.
Принимая во внимание изложенное, с учетом установленных в приговоре конкретных обстоятельств дела — признания Афанасьевым своей вины, его положительной характеристики, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судебная коллегия считает необходимым приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 2 марта 1999 года и последующие судебные решение изменить, смягчить наказание, назначенное как по ст. 228 ч. 2 УК РФ, так и по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.
Доводы Афанасьева о зачете в срок наказания по последнему приговору частично отбытого наказания являются несостоятельными, поскольку, как видно из материалов дела Афанасьев не отбыл наказание по приговору от 2 июня 1997 года более двух лет, суд же частично присоединил к назначенному по приговору от 2 марта 1999 года наказанию всего шесть месяцев лишения свободы. Таким образом, оснований для зачета в срок наказания неотбытого наказания по предыдущему приговору не имеется.
Руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

1. Надзорную жалобу осужденного Афанасьева Д.Н. удовлетворить частично;
2. Приговор Шахтинского городского суда Ростовской области края от 2 марта 1999 года, постановление судьи Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 10 ноября 2004 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 15 марта 2005 года и постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 31 августа 2005 года в отношении Афанасьева Д.Н. изменить, смягчить назначенное ему по ст. 228 ч. 2 УК РФ наказание до 9 лет лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения наказания по приговору от 2 июня 1997 года по совокупности приговоров окончательно назначить лишение свободы сроком 9 лет 3 месяца в исправительной колонии общего режима.
В остальной части судебные постановления оставить без изменения.