Приговор по делу о мошенничестве изменен: признано обстоятельством, смягчающим наказание, совершение осужденными преступления впервые, поскольку судом при постановлении нового обвинительного приговора не был учтен данный факт; снижено наказание одному осужденному; отбывание наказания осужденным определено в исправительной колонии общего режима, поскольку суд ошибочно назначил отбывание в колонии строгого режима

Определение Верховного Суда РФ от 09.11.2006 N 67-О06-78

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего — Разумова С.А.
судей — Коннова В.С. и Фроловой Л.Г.
рассмотрела в судебном заседании от 9 ноября 2006 года кассационные жалобы осужденного Шестака А.В. и адвокатов Романенко Т.В. и Колесник В.В. на приговор Новосибирского областного суда от 29 мая 2006 года, которым
САВЧЕНКО Ю.В. <…>
— осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК РФ к пяти годам шести месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания — полковник милиции.
ШЕСТАК А.В. <…>
— осужден по ч. 5 ст. 33; ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК РФ к пяти годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Признаны виновными и осуждены:
— Савченко Ю.В. — за покушение на мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения и в особо крупном размере — в размере <…> долларов США;
— Шестак А.В. — за пособничество Савченко в покушении на мошенничество, совершенном с использованием служебного положения и в особо крупном размере.
Преступления совершены ими 21 июня 2004 года <…> при обстоятельствах, установленных приговором.
Заслушав доклад судьи Коннова В.С., объяснения адвокатов Колесник В.В., поддержавшей свою жалобу по изложенным в ней основаниям; Целуевой Т.А. о необходимости переквалификации действий Шестака на ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 291 УК РФ; мнение прокурора Костюченко В.В., полагавшего необходимым оставить приговор без изменения, судебная коллегия

установила:

В кассационных жалобах:
— адвокат Романенко Т.В. в защиту интересов осужденного Савченко Ю.В. просит изменить приговор, смягчить назначенное Савченко наказание с применением ст. 64 УК РФ и изменить ему вид исправительной колонии на общий режим, ссылаясь на чрезмерную строгость назначенного наказания и на то, что согласно ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого преступления назначается в исправительной колонии общего режима;
— осужденный Шестак А.В. просит отменить приговор и прекратить дело в отношении него, ссылаясь на незаконность и необоснованность приговора; на недоказанность его вины; на несоответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам. Утверждает об отсутствии у него сговора с Савченко на завладение деньгами ООО <…> и не был осведомлен об этом, не действовал в интересах Савченко; ему не было известно, что 21 июня 2004 года С. должен был передать Савченко <…> долларов;
— адвокат Колесник В.В. в защиту интересов осужденного Шестака А.В. также просит отменить приговор и прекратить дело, ссылаясь на те же доводы, что и осужденный Шестак в своей жалобе. Кроме того, адвокат Колесник полагает, что Л., К., С. и А. должны были участвовать в деле в качестве потерпевших, а адвокат Николаев был не вправе участвовать в деле в качестве представителя потерпевшего. По мнению адвоката Колесник, вид исправительной колонии назначен Шестаку ошибочно.
В возражениях государственный обвинитель Егорова А.Е. и представитель потерпевшего и гражданского истца Николаев С.В. считают доводы жалоб несостоятельными и просят оставить приговор без изменения.
Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор в отношении Савченко Ю.В. и Шестака А.В. подлежащим изменению по следующим основаниям.
Виновность Савченко Ю.В. и Шестака А.В. в содеянном ими подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре, а виновность Савченко в содеянном и правильность квалификации его действий — и не оспаривается в жалобе.
Квалификация действий Савченко по ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК РФ по указанным в приговоре признакам является правильной.
Виновность Шестака в содеянном соответствует материалам дела.
Из материалов дела следует, что 15 июня 2004 года сотрудниками оперативно-розыскной части управления <…> был произведен осмотр офисного помещения ООО <…> в ходе которого были изъяты бухгалтерские документы ООО <…> для проверки соблюдения этой фирмой законодательства о налогах и сборах. Шестак работал руководителем управления <…>, являвшегося деловым партнером ООО <…>. Директор и учредители ООО <…>, зная, что ранее Шестак служил в правоохранительных органах, желая разобраться в сложившейся ситуации, попросили Шестака через его знакомых узнать, в связи с чем начата проверка ООО <…> и каковы возможные последствия проверки для фирмы.
Шестак, зная, что служба Савченко связана с налоговыми преступлениями в федеральном округе, созвонился и договорился о встрече со своим прежним сослуживцем Савченко. При встрече Савченко, в том числе, сообщил, что аналогичные проверки проводятся при недоплате налогов на сумму <…> рублей, что ситуация — серьезная.
Как поясняли свидетели Л., С., К. и А. после встречи с Савченко Шестак сообщил им, что проверка носит заказной характер, направлена против директора Л. отрицательно отразится на работе фирмы, продлится длительное время, могут быть закрыты склады и для фирмы наступят необратимые последствия. Кроме того, Шестак сообщил, что для того, чтобы прекратить проверку, решить вопросы, связанные с ней, в том числе — по возврату изъятых документов, требуется <…> долларов США, что посредником в решении этих вопросов будет Савченко, занимающий высокую должность <…>, которая позволяла ему разрешить сложившуюся ситуацию. Шестак неоднократно и настойчиво убеждал их передать Савченко требуемую сумму для избежания неблагоприятных последствий для фирмы.
Подсудимый Шестак не отрицал, что когда директор и учредители ООО <…> слушали его, то он говорил, что следует принять предложение Савченко.
При таких данных ссылка на неосведомленность Шестака в том, что Савченко намеревался завладеть деньгами ООО <…> является несостоятельной, противоречащей материалам дела (ссылка на отсутствие сговора между Савченко и Шестаком на завладение деньгами ООО <…> не влияет на законность и обоснованность приговора, поскольку Шестак не осужден по квалифицирующему признаку покушения на мошенничество — совершение его группой лиц по предварительному сговору).
Довод о том, что Шестака о помощи, об организации встреч с Савченко просили учредители ООО <…> не свидетельствуют о том, что в дальнейшем, узнав о предложении своего знакомого Савченко в случае передачи ему <…> долларов решить возникшие у ООО <…> проблемы, не стал действовать в интересах Савченко.
Ссылка на то, что суд в приговоре сослался на показания свидетеля А., но не изложил их содержания, не свидетельствует о нарушении закона, поскольку суд в приговоре указал, что свидетель А. дал аналогичные К. показания, которые в приговоре приведены. При даче аналогичных показаний различными свидетелями закон не требует неоднократного приведения показаний каждым из таких свидетелей. Существо показаний (аналогичны показаниям К.) свидетеля А. в приговоре указано.
Как следует из показаний подсудимого Шестака, когда С. сообщил ему, что возникшую у ООО <…> проблему он (С.) решает <…>, то он (Шестак), зная, что учредители ООО <…> решают ту же проблему через Савченко, то ему (Шестаку) такое сообщение С. не понравилось и он сообщил учредителям, что С. за их спиной решает вопрос о прекращении проверки в фирме и нелестно отозвался о С. в связи со сложившейся ситуацией.
Свидетель К. пояснял в судебном заседании, что он попросил Шестака сходить в кассу фирмы и принести оттуда пакет с деньгами. Шестак принес большой пакет, при этом было видно, что в нем находятся российские деньги. Когда Шестак принес пакет, то сказал: "Вот деньги". С. при Шестаке сказал, что едет в банк менять рубли на доллары. Шестак знал, что эти деньги предназначены для передачи Савченко, он присутствовал, когда обсуждался вопрос о передаче денег Савченко. Из банка С. вместе с Шестаком на машине Шестака поехали на встречу с Савченко для передачи ему денег.
Свидетель А. дал аналогичные показания и, кроме того, пояснял, что еще до 21 июня 2004 года он понял, что деньги должны передать для Савченко и Шестака. Шестак демонстрировал, что он "на другой стороне", было видно, что он заинтересован в передаче денег.
Свидетель Л. также пояснял, что по поведению Савченко и Шестака он понял, что они заодно.
Подсудимый Шестак заявлял, что он являлся гарантом порядочности Савченко.
Свидетель С. пояснял в судебном заседании, что когда он на совещании возражал против передачи денег Савченко, то Шестак настаивал на этом и по поведению Шестака он понял, что тот был заинтересован в передаче денег Савченко, "перешел к ним". 21 июня 2004 года, когда они собрались в кабинете у А. то по просьбе К. Шестак принес в кабинет из кассы фирмы пакет с деньгами, предназначенными для передачи Савченко. Он в присутствии Шестака сказал, что поменяет их на доллары в банке. После этого он и А. поехали в банк. Затем он позвонил Савченко, сообщил, что находится в банке и деньги при нем и предложил Савченко приехать в банк, но Савченко отказался и сказал, что к нему приедет Шестак. Он позвонил Шестаку и попросил его сопроводить на встречу с Савченко, так как у него крупная сумма денег и Шестак привез его на встречу с Савченко в кафе. По дороге, обсуждая передачу денег, Шестак убеждал его, что Савченко — фигура значимая, может решить все вопросы и передача ему денег — единственно правильный вариант. По приезду Шестак указал, где сидит Савченко и остался ожидать его в машине. Когда сам Савченко отказался взять у него деньги, то сказал, чтобы он эти деньги передал Шестаку, тот знает, что с ними делать, а он заберет их у Шестака. Он вернулся в машину, сказал Шестаку, что сам Савченко денег не взял, а велел отдать деньги ему. Шестак одобрил поведение Савченко и согласился передать ему деньги. Выйдя из машины, он сказал Шестаку, чтобы тот впоследствии вернул ему барсетку. В барсетку был вмонтирован диктофон.
Подсудимый Савченко пояснял, что когда он находился в кафе, то ему позвонил С. и сообщил, что он в банке, но боится ехать. Он (Савченко) попросил Шестака привезти С. к нему на встречу.
Подсудимый Шестак не отрицал, что после разговора Савченко попросил его, чтобы он сопроводил С. к нему.
Кроме того, в ходе предварительного следствия Шестак пояснял, что 21 июня 2004 года, когда он находился в кабинете А. С. сказал, что он едет отдавать деньги, как он понял — Савченко. С. уехал. Спустя какое-то время С. позвонил ему и попросил забрать его <…>. Он на своей машине подъехал к банку и забрал С. В пути С. сказал, что он едет отдавать деньги Савченко. Когда они приехали на место, С. вышел из машины с барсеткой и пошел, как он предполагал, на встречу с Савченко. Минут через 20 он вернулся и сказал, что Савченко деньги не взял у него, что нет никаких гарантий. С. сказал, что Савченко назвал его как человека, который передаст ему деньги от компании. Далее С. указывая на барсетку, сказал ему: "Передай ему деньги", а сам вышел из машины (т. 5 л.д. 9).
Свидетель З. пояснял, что после внесения денег в акт, они вместе с барсеткой и звукозаписывающим устройством в нем, были переданы С. (Об отсутствии записывающей аппаратуры в барсетке З. показаний не давал).
Из содержания зафиксированных разговоров следует:
— в 12 час. 59 минут 21 июня 2004 года в телефонном разговоре Савченко предложил Шестаку приехать в кафе <…>, чтобы "договориться обо всем", на что Шестак согласился;
— в 13 час. 38 мин. С. в поисках Савченко позвонил Шестаку и тот сообщил, что он разговаривает с Савченко и тот перезвонит ему;
— в 13 час. 58 минут С. позвонил Савченко и предложил ему приехать в банк для получения денег, но Савченко отказался и сказал С., что за ним приедет Шестак, будет его сопровождать;
— в 13 часов 59 минут Савченко позвонил Шестаку и сказал ему привезти С., где он их будет ожидать, на что Шестак дал свое согласие;
— в 14 часов С. сообщил по телефону Шестаку, что деньги для Савченко он в банке получил, но сам Савченко ехать в банк за деньгами боится и предложил Шестаку приехать за ним в банк для сопровождения к Савченко;
— при поездке в машине к месту встречи с Савченко С. выражал сомнение в необходимости передачи Савченко денег, а Шестак убеждал С. передать Савченко деньги, оплатить его услуги, говоря, что это единственно правильное решение, заявив, что он готов оказать С. помощь, и что он будет находиться недалеко от них;
— при разговоре с С. в кафе Савченко, отказавшись взять деньги, предложил передать их Шестаку, сославшись на то, что он это с Шестаком обговорил;
— в машине Шестака, когда С. сослался на указания Савченко, передал барсетку с деньгами Шестаку для последующей их передаче Савченко, то Шестак заверил С., что он играет честно и готов помогать и чтобы С. не переживал относительно денег.
Содержание указанных разговоров оценено судом верно.
Виновность Шестака подтверждается и другими, имеющимися в деле, приведенными в приговоре доказательствами.
Приведенные доказательства опровергают ссылки жалоб на то, что Шестак не знал, что С. намерен передать Савченко деньги; что Шестак не выполнял просьбу Савченко сопроводить к нему на встречу С. что Шестак не давал согласия С. (после отказа Савченко самому взять деньги) передать деньги Савченко и что, уходя из машины, С. просил Шестака вернуть ему не барсетку (с вмонтированной в нее записывающей аппаратурой), а деньги.
С учетом того, что Шестак организовал встречи Савченко с С. и С. что Шестак настаивал на принятии предложения Савченко о передаче ему денег; что Шестаку не понравилось сообщение С. о решении проблемы не через Савченко, <…> и он сообщил о действиях С. учредителям, обратив внимание, что тот решает вопрос "за их спиной" и нелестно в связи с этим отозвался о нем; что в день, когда должна была состояться передача денег, до попытки передачи встречался с Савченко, способствовал телефонным переговорам Савченко и С., который должен был передать деньги Савченко; что за деньгами Савченко ехать в банк к С. отказался и сообщил, что приедет Шестак; что узнав, что Савченко ожидает в кафе, Шестак на своей машине повез С. с деньгами к Савченко и при этом убеждал его в необходимости передачи денег Савченко; что когда С. сообщил, что лично Савченко у него денег не взял и сказал, чтобы он отдал деньги ему (Шестаку) для передачи Савченко, тот согласился и принял эти деньги — суд пришел к правильному выводу, что Шестак действовал в интересах Савченко, способствуя получению им денег.
Ссылка на то, что Шестак полагал, что С. намерен передать Савченко <…> рублей, а не <…> долларов, несостоятельна. Как следует из материалов дела, Савченко указывал на необходимость передачи ему <…> долларов США, Шестак настаивал на необходимости передачи Савченко этой суммы денег, было принято решение о передачи указанной суммы денег в долларах США в два этапа — по <…> долларов США; Шестак принес из кассы большой пакет с российскими деньгами и было сообщено в его присутствии о поездке в банк для обмена рублей на доллары для передачи Савченко; Шестак забирал С. из банка и отвозил его к Савченко, при этом у С. был уже не большой пакет с деньгами, который Шестак принес из кассы, а барсетка с деньгами. Указанные данные свидетельствуют о недостоверности приведенной ссылки.
Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Шестака в содеянном им и верно квалифицировал его действия по ч. 5 ст. 33; ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК РФ по указанным в приговоре признакам. При этом суд правильно исходил из того, что Шестак способствовал Савченко в покушении на получение им <…> долларов США, вследствие чего квалификация действий Шестака как пособника Савченко производна от действий самого Савченко.
Из обвинительного приговора в отношении Савченко и Шестака от 16 июня 2005 г. следует, что совершение ими преступления впервые признавалось обстоятельством, смягчающим им наказание. При отмене обвинительного приговора суд второй инстанции не признавал незаконным признание этого обстоятельства смягчающим наказание и не ставил под сомнение правильность признания совершения ими преступления впервые смягчающим наказание обстоятельством. При таких данных непризнание данного обстоятельства смягчающим наказание при постановлении нового обвинительного приговора 29 мая 2006 г. не основано на законе и повлекло ухудшение положения осужденных.
В связи с признанием совершения преступления впервые смягчающим наказание обстоятельством назначенное Савченко наказание подлежит смягчению. Другие обстоятельства, на которые имеются ссылки в жалобе адвоката Романенко, учтены судом при назначении Савченко наказания.
Никаких исключительных обстоятельств, дающих основание для назначения Савченко и Шестаку наказания с применением ст. 64 УК РФ, не имеется.
Поскольку Шестаку назначено минимально возможное наказание, установленное санкцией ч. 4 ст. 159 УК РФ, и отсутствуют исключительные обстоятельства, то назначенное ему наказание смягчению не подлежит.
Суд пришел к правильному выводу о необходимости назначения Савченко и Шестаку реального лишения свободы.
Назначение им наказания в виде реального лишения свободы является справедливым, соответствующим целям наказания, предусмотренным ч. 2 ст. 43 УК РФ — восстановлению социальной справедливости, исправлению виновных и предупреждению совершения новых преступлений.
Поскольку Савченко и Шестак осуждены за совершение тяжкого преступления, то суд ошибочно, в нарушение требований п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, вместо исправительной колонии общего режима назначил им отбывание лишения свободы в колонии строгого режима.
За исключением вносимых изменений выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательствам, правильно оцененным судом, и надлежащим образом обоснованны, мотивированны. Нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора, не усматривается.
Ссылка на то, что свидетели Л., К., С. и А. подлежали признанию потерпевшими по делу, несостоятельна и не учитывает, что было расследовано и судом первой инстанции рассматривалось дело о покушении на получение взятки.
Суд обоснованно отказал в ходатайстве об исключении из числа участников процесса представителя потерпевшего и гражданского истца Николаева. По ходатайству директора ООО <…> и в соответствии с исковым заявлением постановлением следователя от 13 января 2005 г. ООО <…> было признано потерпевшим и гражданским истцом. Доверенность была выдана Николаеву на представительство от потерпевшего и гражданского истца. Ссылка на то, что 30 декабря 2005 г. произошла реорганизация ООО <…> в форме его присоединения к ООО <…> не влечет за собой невозможность признания какого-либо юридического лица потерпевшим и гражданским истцом по делу (при отсутствии возмещения ущерба). Согласно передаточного акта к договору о присоединении ООО <…> передала, а ООО <…> приняла активы и пассивы общества, а также — все права и обязанности общества. Директором ООО <…> представлено заявление в суд о поддержании гражданского иска и была выдана доверенность на представительство потерпевшего и гражданского истца Николаеву. Постановлением суда ООО <…> было признано потерпевшим и гражданским истцом по делу оказание Николаевым юридической помощи свидетелям — сотрудникам ООО <…> в ходе предварительного следствия законом не предусмотрено в качестве основания к недопуску его в качестве представителя потерпевшего и гражданского истца.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Новосибирского областного суда от 29 мая 2006 г. в отношении Савченко Ю.В. и Шестака А.В. изменить.
Признать обстоятельством, смягчающим наказание Савченко Ю.В. и Шестака А.В. — совершение ими преступления впервые.
Смягчить назначенное Савченко Ю.В. по ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до пяти лет трех месяцев лишения свободы с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания — полковник милиции.
Отбывание назначенного Савченко Ю.В. и Шестаку А.В. наказания в виде лишения свободы определить в исправительной колонии общего режима.
В остальной части тот же приговор в отношении Савченко Ю.В. и Шестака А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Шестака А.В. и адвокатов Колесник В.В. и Романенко Т.В. — оставить без удовлетворения.

Председательствующий — РАЗУМОВ С.А.

Судьи — КОННОВ В.С. ФРОЛОВА Л.Г.

Верно: судья Верховного Суда РФ В.С.КОННОВ