Требование: О признании незаконным решения антимонопольного органа

Обстоятельства: Антимонопольный орган признал жалобу общества на действия заказчика закупки в части установления в техническом задании требований к предмету закупки, вводящих ее участников в заблуждение, обоснованной, а действия заказчика - нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ.
Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку часть установленных заказчиком требований не позволяет потенциальным участникам закупки однозначно определить характеристики ее предмета, необходимого заказчику, а другая часть требований не обоснована реальными потребностями заказчика.

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.08.2016 N Ф01-3374/2016 по делу N А17-7435/2015

(дата изготовления постановления в полном объеме)
Резолютивная часть постановления объявлена 23.08.2016.
Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Забурдаевой И.Л.,
судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,
при участии представителя
от заявителя: Саченко И.А. (доверенность от 27.01.2016)
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов"
на решение Арбитражного суда Ивановской области от 11.02.2016,
принятое судьей Калиничевой М.С., и
на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.05.2016,
принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В.,
по делу N А17-7435/2015
по заявлению закрытого акционерного общества "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" (ИНН: 3702725282, ОГРН: 1143702007789)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области
(ИНН: 3728012720, ОГРН: 1023700560619)
о признании незаконным решения,
третьи лица — отдел строительства администрации Приволжского муниципального района Ивановской области, общество с ограниченной ответственностью "Якутия",
и

установил:

закрытое акционерное общество "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" (далее — ЗАО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее — Управление, антимонопольный орган) от 30.09.2015 (в полном объеме изготовлено 05.10.2015), в соответствии с которым признана обоснованной жалоба общества с ограниченной ответственностью "Якутия" (далее — ООО "Якутия") на действия заказчика — отдела строительства администрации Приволжского муниципального района Ивановской области (далее — заказчик, Отдел строительства) при проведении электронного аукциона на определение поставщика с целью заключения контракта на капитальный ремонт муниципального жилищного фонда (извещение N 0833300008815000006).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Отдел строительства, ООО "Якутия".
Суд решением от 11.02.2016 отказал в удовлетворении заявленного требования.
Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 06.05.2016 решение оставлено без изменения.
ЗАО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.
По мнению заявителя, суды неверно истолковали положения Федерального закона N 44-ФЗ, сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; заказчик вправе включить в документацию о торгах такие характеристики, которые отвечают его потребностям; доказательств ограничения количества участников закупки в материалы дела не представлено; в нарушение процессуальных норм суды неверно распределили бремя доказывания между сторонами; заказчик установил в документации об аукционе показатели товаров в силу прямого указания на это в законе; Управление неправомерно рассмотрело жалобу ООО "Якутия".
Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.
Управление в отзыве посчитало принятые судебные акты законными и обоснованными; просило рассмотреть жалобу без участия представителя.
Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; представителей в судебное заседание не направили.
Законность решения Арбитражного суда Ивановской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, в Управление 23.09.2015 поступила жалоба ООО "Якутия" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на определение поставщика с целью заключения контракта на капитальный ремонт муниципального жилищного фонда (извещение N 0833300008815000006). По мнению ООО "Якутия", часть требований, установленных в техническом задании к материалам, вводит в заблуждение участников закупки, в частности в Техническом задании (страница 77) установлены требования к клею: "непрозрачная вязкая жидкость от светло-серого до светло-коричневого цвета", при этом ООО "Якутия" не понятно, из какого диапазона цветов нужно выбрать значение, необходимое заказчику, и какие именно цвета находятся между светло-серым и светло-коричневым. ООО "Якутия" указывает, что заказчик установил избыточные требования в аукционной документации к характеристикам товаров, используемых при производстве работ, для указания показателей которых необходимо проведение испытаний, в частности по позиции "Песок для строительных работ 1 класса, крупный", а также требования по безопасности грунтов.
В ходе рассмотрения указанной жалобы антимонопольный орган установил, что 14.09.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0833300008815000006 о проведении электронного аукциона на определение поставщика с целью заключения контракта на капитальный ремонт муниципального жилищного фонда. Заказчик — Отдел строительства, специализированная организация — ЗАО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов".
Управление 30.09.2015 приняло решение (в полном объеме изготовлено 05.10.2015), в соответствии с которым жалоба ООО "Якутия" на действия заказчика при проведении электронного аукциона признана обоснованной. В действиях заказчика установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ. На основании данного решения антимонопольный орган выдал предписание от 05.10.2015.
ЗАО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Руководствуясь статьями 6, 24, 33, 64, 105 Федерального закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятого антимонопольным органом решения и отказал в удовлетворении заявленного требования.
Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.
Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).
Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также — электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).
На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).
Как следует из документации об аукционе в электронной форме, объектом закупки является капитальный ремонт муниципального жилищного фонда. В пункте 4 раздела 1.3 информационной карты аукциона в электронной форме установлено, что общие (функциональные, технические, качественные, эксплуатационные) характеристики работ (услуг), основные требования, объем работ (услуг) и иные требования, установленные заказчиком к работам, в том числе к результату работ содержаться в технической части (Техническом задании) части II названной документации.
В разделе II "Техническая часть" документации об аукционе установлено требование к клею: "Клей резиновый N 88-НП. Технологические характеристики. Показатели: Внешний вид: непрозрачная вязкая жидкость от светло-серого до светло-коричневого цвета…". Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что данное требование является излишним, необъективным.
В пункте 16 Информационной карты документации об аукционе (Раздел 1.3) определено, что предъявляемые к участникам аукциона требования и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктами 1, 2 части 1, части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ (при наличии) указаны в Разделе 1.2 "Общие условия проведения аукциона в электронной форме".
В пунктах 3.2.1, 3.2.2 Раздела 1.2 документации об аукционе предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Первая часть заявки должна содержать при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:
а) согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;
б) согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.
При этом в документации об аукционе приведены разъяснения о том, что участник аукциона указывает в первой части заявки только конкретные показатели товара, используемого в процессе работ. Так, в соответствии с пунктом 3.2.2 документации об аукционе: "…Не признаются конкретными показателями товара альтернативные предложения, выраженные с предлогом "до", "от"; разделительными союзами "или"; знаками "-", ";", "/"; применением словосочетания "или эквивалент" (в составе документации следует считать сопровождение каждого материала словами "или эквивалент", описываемые со словами "более", "менее", "min", "max", знаками ">", "<").
В пункте 4 Информационной карты документации об аукционе (Раздел 1.3) закреплено, что общие (функциональные, технические, качественные, эксплуатационные) характеристики работ (услуг), основные требования, объем работ (услуг) и иные требования, установленные заказчиком к работам, в том числе к результату работ, содержатся в Технической части (Техническом задании) — части II настоящей документации. Условия контракта — в соответствии с частью III настоящей документации (проект контракта). Работы (услуги) должны быть выполнены (оказаны) в соответствии с нормами действующего законодательства, в том числе в соответствии с требованиями технических регламентов, стандартов, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии, на условиях, изложенных в проекте контракта и части II "Техническая часть (Техническое задание)" настоящей документации.
Вместе с тем, как следует из материалов дела, техническое задание аукционной документации (часть II "Техническая часть") содержало требования, установленные к цвету клея: "Внешний вид: непрозрачная вязкая жидкость от светло-серого до светло-коричневого цвета…". Суды установили, что потребность в установлении цвета клея от светло-серого до светло-коричневого и влияние цвета клея на качество работ при установке уголков ПВХ представителем заказчика и специализированной организацией при рассмотрении жалобы в Управлении и в ходе судебного разбирательства не была обоснована.
Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в описании цвета клея присутствуют предлоги "от" и "до", что означает диапазон, однако какие цвета, по мнению заказчика, находятся в диапазоне "от светло-серого до светло-коричневого", определить невозможно, что свидетельствует об отсутствии в аукционной документации объективного требования, которое позволило бы потенциальному участнику закупки однозначно установить цвет клея, который необходим заказчику.
В разделе II "Техническая часть" документации об аукционе заказчиком установлены требования к физико-химическим показателям песка для строительных работ 1 класса (крупный), используемого для устройства основания под фундаменты: песчаного отмостка (1 м3 основания) (страница 82 документации об аукционе). В таблице, в которой заказчик установил требования к песку для строительных работ, указаны требования к зерновому составу, модулю крупности, содержанию пылевидных и глинистых частиц, содержанию в песках вредных компонентов и примесей, удельной эффективной активности естественных радионуклидов.
Суды установили, что соответствующие показатели песка для строительных работ установлены в качестве технических требований песка в ГОСТ 8736-2014 "Межгосударственный стандарт. Песок для строительных работ. Технические условия" (далее — ГОСТ 8736-2014). В силу пункта 5.13 ГОСТа 8736-2014 сведения о зерновом составе песка, содержании пылевидных и глинистых частиц, глины в комках, содержании вредных компонентов и примесей, наличии засоряющих примесей, удельной эффективной активности естественных радионуклидов отражает предприятие-изготовитель в документе о качестве, сопровождающем каждую партию поставляемых песков. Согласно пункту 5.5 ГОСТа 8736-2014 партией считают количество песка, установленное в договоре на поставку и одновременно отгружаемое одному потребителю в одном железнодорожном составе или в одном судне. При отгрузке автомобильным транспортом партией считают количество песка, отгружаемое одному потребителю в течение суток. В пункте 5.6 названного документа предусмотрено, что отбор и подготовку проб песка для контроля качества проводят в соответствии с требованиями ГОСТ 8735, предусматривающего применение различных методов проверки показателей песка (метод рассева песка на стандартном наборе сит, метод отбора частиц, отличающихся от зерен песка вязкостью метод отмучивания и т.д.).
В силу прямого указания Федерального закона N 44-ФЗ заказчик в описании объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций.
Общество не представило ни в антимонопольный орган, ни в суды доказательств, свидетельствующих о необходимости установления конкретных показателей по позиции "песок для строительных работ 1 класса (крупный)", не обосновало потребность в соответствующих характеристиках песка и их влияние на результаты работ по устройству основания под фундаменты (песчаного отмостка).
Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что установленные заказчиком в разделе II "Техническая часть" документации об аукционе требования к физико-химическим показателям песка для строительных работ 1 класса не обоснованы реальными потребностями заказчика. Установление соответствующих требований к песку затрудняет возможность предоставления достоверных сведений о соответствующих показателях, поскольку по данным характеристикам участник закупки в своей заявке обязан указать показатели поставляемых товаров, точное определение которых возможно только после приобретения конкретной партии песка и проведения соответствующих испытаний.
В разделе II "Техническая часть" документации об аукционе заказчик установил требования по безопасности грунта, предназначенного для восстановления поврежденного газонного покрытия перед высадкой газонной травы, путем указания предельно допустимых показателей pH P (P2O5) K (K2O), органических веществ, влаги, Zn Pb Cd Hg N Cu и так далее (страница 90 документации об аукционе).
При этом ни заказчик, ни Общество не обосновали необходимость и значимость для заказчика соответствующих значений грунта, не указали, каким образом иные значения химических показателей грунта повлияют на его безопасность и результат работ по восстановлению газонного покрытия. В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции специализированной организацией предоставлялась информация с сайта продавца грунта, свидетельствующая о существовании плодородных грунтов с показателями, превышающими установленные заказчиком предельные значения химических показателей, что не исключает возможность его применения для ремонта и создания всех видов газона.
Исходя из положений статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны — не ограничить количество участников закупки.
При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования.
Суды рассмотрели довод заявителя о нарушении Управлением статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ и обоснованно его отклонили, поскольку не установили наличия оснований, перечисленных в пункте 1 части 11 указанной статьи, для возвращения жалобы без рассмотрения.
Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судебных инстанций, получили надлежащую правовую оценку, и по существу, направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Арбитражный суд Ивановской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы подлежат отнесению на ЗАО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов".
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 11.02.2016 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.05.2016 по делу N А17-7435/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" — без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий И.Л.ЗАБУРДАЕВА

Судьи О.В.АЛЕКСАНДРОВА Н.Ю.БАШЕВА