Требование: О признании недействительным акта антимонопольного органа

Обстоятельства: По результатам внеплановой камеральной выборочной проверки антимонопольный орган составил акт, из которого следует, что муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети заказчик заключил с лицом, предоставившим в обеспечение исполнения обязательств по нему банковскую гарантию, не соответствующую требованиям ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ.
Решение: Требование удовлетворено, поскольку в нарушение закона спорная проверка была проведена не до, а после момента заключения контракта.

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.02.2016 N Ф01-6113/2015 по делу N А82-15948/2014

(дата изготовления постановления в полном объеме)
Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2016.
Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Забурдаевой И.Л.,
судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,
при участии представителей
от заинтересованного лица: Крюковой Т.В. (доверенность от 29.01.2016),
Шаровой К.К. (доверенность от 29.01.2016)
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу
Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
на решение Арбитражного суда от Ярославской области от 20.04.2015,
принятое судьей Глызиной А.В., и
на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.10.2015,
принятое судьями Буториной Г.Г., Великоредчаниным О.Б., Ившиной Г.Г.,
по делу N А82-15948/2014
по заявлению муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (ИНН: 7604129539, ОГРН: 1087604005532)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
(ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)
о признании недействительным ненормативного правового акта,
третьи лица — департамент социально-экономического развития города мэрии
города Ярославля, общество с ограниченной ответственностью "Трасса",
закрытое акционерное общество Акционерный коммерческий Банк "Военно-промышленный Банк", общество с ограниченной ответственностью "Радострой",
и

установил:

муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (далее — МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ", Агентство) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее — Управление; антимонопольный орган) о признании недействительным акта от 06.10.2014 N 582П-14 по результатам внеплановой камеральной выборочной проверки.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент социально-экономического развития города мэрии города Ярославля (далее — Департамент), общество с ограниченной ответственностью "Трасса" (далее — ООО "Трасса"), закрытое акционерное общество Акционерный коммерческий Банк "Военно-промышленный Банк" (далее — ЗАО АКБ "Военно-промышленный Банк"), общество с ограниченной ответственностью "Радострой" (далее — ООО "Радострой").
Суд решением от 20.04.2015 удовлетворил заявленное требование.
Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 19.10.2015 решение оставлено без изменения.
Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.
По мнению заявителя, оспоренный акт проверки не соответствует признакам ненормативного акта. Ссылаясь на положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Федеральный закон N 44-ФЗ), Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, постановление Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", Управление считает, что имело необходимые полномочия по проведению проверки.
Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.
Агентство и Департамент в отзывах отклонили доводы жалобы; Департамент попросил рассмотреть жалобу без участия представителя.
Агентство и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 09.02.2016.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 04.06.2014 Департамент на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг разместил извещение N 0271300027814000230 о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года вместе с документацией об аукционе в электронной форме.
Согласно пункту 17 главы 3 "Информационная карта аукциона" документации об электронном аукционе обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере 29 процентов от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 52 391 513 рублей 97 копеек; обеспечение исполнения контракта может исполняться в форме банковской гарантии, выданной банком и соответствующей условиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
Аукционная комиссия 27.06.2014 приняла решения о признании соответствующими документации об электронном аукционе заявки ООО "Трасса", ООО "Радастрой"; о признании ООО "Трасса" победителем аукциона в электронной форме. Указанные решения формализованы в протоколе N 359 подведения итогов электронного аукциона.
С 29.09.2014 по 06.10.2014 на основании приказа от 29.09.2014 N 888, вынесенного в связи с информацией, поступившей из прокуратуры города Ярославля, инспекция Управления провела внеплановую камеральную проверку соблюдения требований Федерального закона N 44-ФЗ заказчиком (Агентством) и уполномоченным органом — Департаментом, при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года (извещение N 0271300027814000230).
По результатам проверки составлен акт от 06.10.2014 (далее — акт проверки от 06.10.2014), из которого следует, что участник закупки — ООО "Трасса" — в установленный законодательством срок направил проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, — банковскую гарантию и договор о предоставлении банковской гарантии от 10.07.2014 N БГ-140708-03711300027814000230.
В представленной ООО "Трасса" банковской гарантии содержалось требование о предоставлении бенефициаром гаранту по одному оригиналу и по одной нотариально заверенной копии контракта со всеми приложениями и дополнительными соглашениями и выписки из единого государственного реестра юридических лиц с датой выдачи не ранее чем за 14 дней до момента предоставления требований гаранту. Данное требование, по мнению Управления, не соответствует пункту 7 части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ. На заседании инспекции Управления было установлено, что 04.08.2014 Агентство и ООО "Трасса" заключили муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года N 296-ЭА-14. Таким образом, по мнению Управления, заказчик (Агентство) приняв банковскую гарантию от 10.07.2014 N БГ-140708-03711300027814000230, представленную ООО "Трасса" в качестве обеспечения исполнения контракта, и заключив муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года N 296-ЭА-14 от 04.08.2014, допустило нарушение пункта 2 части 6 статьи 45, части 4 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ.
МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" не согласилось с выводами, изложенными в акте проверки от 06.10.2014, и обратилось в арбитражный суд.
Удовлетворив заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций на основании системного анализа статьи 47, частей 3, 4, 22 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ пришли к выводу о том, что действия Управления по проведению проверки не соответствуют положениям данного закона; посчитали акт подлежащим рассмотрению по правилам статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признали его недействительным.
Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.
Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
Как видно из материалов дела, прокуратура города Ярославля провела проверку исполнения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд при заключении муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года.
В ходе проверки прокуратура города Ярославля установила, что банковская гарантия от 10.07.2014 N БГ-140708-03711300027814000230 не соответствует требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ и принятых в соответствии с ней подзаконных нормативных актов, в частности установила, что в банковской гарантии содержалось требование о предоставлении бенефициаром гаранту по одному оригиналу и по одной нотариально заверенной копии контракта со всеми приложениями и дополнительными соглашениями и выписки из единого государственного реестра юридических лиц с датой выдачи не ранее чем за 14 дней до момента предоставления требований гаранту.
Данную информацию прокуратура города Ярославля направила для рассмотрения в рамках компетенции в Управление.
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В пункте 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, закреплены аналогичные полномочия Федеральной антимонопольной службы.
В целях исполнения возложенных на него функций антимонопольный орган наделен полномочиями в том числе по проведению внеплановых проверок в отношении субъектов контроля. Основанием к проведению такой проверки может являться поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (пункт 2 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ).
Вместе с тем реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий по контролю ограничена необходимостью соблюдения установленных в Федеральном законе N 44-ФЗ требований.
Так, согласно части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ, контроль в сфере закупок путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляется с учетом части 4 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ.
В силу данной нормы контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.
Суды установили, что контракт заключен в августе 2014 года, а внеплановая камеральная проверка проведена с 29.09.2014 по 06.10.2014.
То есть на момент начала указанной проверки Агентство и ООО "Трасса" уже заключили муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года N 296-ЭА-14.
При таких обстоятельствах проверка может быть проведена только до заключения контракта (часть 4 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ).
Иное понимание содержания части 4 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ нельзя признать направленным на достижение целей контроля (в полном объеме).
Так, после заключения контракта в случае выявления нарушений невозможно выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 22 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ).
Кроме того, следует отметить, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном главой 6 Федерального закона N 44-ФЗ, в орган контроля допускается только до заключения контракта и такие жалобы возвращаются без рассмотрения.
Что касается вопроса рассмотрения дела об административном правонарушении, составлении протокола, то антимонопольный орган вправе на основании пункта 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ возбудить дело в соответствии с законодательством об административных правонарушения.
На основании Гражданского кодекса Российской Федерации обратиться в суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными.
Согласно статье 47 Федерального закона N 44-ФЗ в случае нарушения положений настоящей главы, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.
Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованных судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.
Вопреки доводу заявителя, суды правомерно рассмотрели дело в порядке, установленном в главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.04.2015 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.10.2015 по делу N А82-15948/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области — без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий И.Л.ЗАБУРДАЕВА

Судьи Н.Ю.БАШЕВА А.И.ЧИГРАКОВ