Правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения налогового органа в части доначисления НДС и пеней по НДС, так как выручка налогоплательщика в спорном периоде превысила установленный частью 1 статьи 145 НК РФ размер и налогоплательщик утратил право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2010 N Ф03-7853/2009 по делу N А51-4899/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010 г. Полный текст постановления изготовлен 28 января 2010 г.
Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
председательствующего: Филимоновой Е.П.
судей: Котиковой Г.В., Бруева Д.В.
при участии
от открытого акционерного общества "Центр дезинфекции в Приморском крае": Харьковская Т.И., представитель по доверенности от 19.01.2010 N 4;
от Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району города Владивостока: Калугина В.В., ведущий специалист-эксперт юридического отдела по доверенности от 11.01.2010 N 5;
от третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю — представитель не явился
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Центр дезинфекции в Приморском крае"
на решение от 08.07.2009
на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009
по делу N А51-4899/2009 Арбитражного суда Приморского края
дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Е.М.Попов, в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Л.Сидорович, Г.А.Симонова, Н.В.Алферова
по заявлению открытого акционерного общества "Центр дезинфекции в Приморском крае"
к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району города Владивостока
третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю
о признании недействительным решения
Федеральное государственное унитарное предприятие "Центр дезинфекции в Приморском крае" (далее — предприятие) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району города Владивостока (далее — инспекция, налоговый орган) от 30.01.2009 N 12-р/4 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее — НДС) в размере 221 992 руб., пеней по НДС в сумме 95 881 руб.
Решением суда от 08.07.2009 в удовлетворении заявления предприятия отказано. Судебный акт мотивирован тем, что предприятие утратило право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС за 2 квартал 2005 года. Поэтому налоговый орган, установив в рамках выездной налоговой проверки занижение налоговой базы по НДС за указанный период, правомерно доначислил спорную сумму налога и пеней.
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 решение оставлено без изменения. Судом произведена замена ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае" на его правопреемника ОАО "Центр дезинфекции в Приморском крае" (далее — общество).
Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, общество подало кассационную жалобу, в которой просит решение суда и постановление апелляционного суда отменить. В обоснование доводов жалобы, с учетом пояснений по ней, заявитель, а также его представитель в судебном заседании указывают на неправильное применение судами норм материального права и неполное выяснение фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.
При этом общество полагает, что им не было утрачено право на освобождение по исчислению и уплате НДС в спорный период, поскольку налоговый орган при исчислении выручки от оптовой торговли включил в нее сумму доходов, относящихся к виду деятельности, подпадающему под единый налог на вмененный доход (далее — ЕНВД).
Инспекция в отзыве на кассационную жалобу, а также ее представитель в суде кассационной инстанции против доводов жалобы возражают, просят оставить решение суда и постановление апелляционной инстанции без изменения как соответствующие действующему законодательству и обстоятельствам дела.
Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю в отзыве на кассационную жалобу выражает несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемые судебные акты принятыми с правильным применением норм права и предлагает оставить их без изменения.
Управлением Федеральной налоговой службы по Приморскому краю заявлено ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие своего представителя.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права. Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Как следует из материалов дела и установлено судами, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ряда налогов, в том числе НДС за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, в ходе которой инспекция пришла к выводу о том, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за три последовательных календарных месяца — февраль, март апрель 2005 года превысила один миллион рублей и составила 1 207 975 руб.
По результатам проверки составлен акт от 24.12.2008 N 21/45, рассмотрев который, инспекция приняла решение от 30.01.2009 N 21-р/4, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено 221 992 руб. налога и исчислены пени в сумме 95 881 руб. за его несвоевременную уплату.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 18.03.2009 N 10-02-11/151/06218 жалоба налогоплательщика на решение инспекции от 30.01.2009 N 21-р/4 оставлена без удовлетворения.
Не согласившись с решением инспекции в части доначисления НДС и пеней, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении заявления общества, арбитражные суды правомерно руководствовались положениями пунктов 1, 4, 5 статьи 145 Налогового кодекса РФ.
На основании исследования и оценки имеющихся в деле доказательств судами установлено, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за три последовательных календарных месяца — февраль, март и апрель 2005 года превысила один миллион рублей.
При этом, судебными инстанциями правильно указано, что при расчете суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), необходимой для применения освобождения от уплаты НДС, налоговый орган правомерно учитывал выручку от операций, подлежащих обложению НДС. Выручка от видов деятельности: оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспорта средствами дезинфекции, облагаемых ЕНВД, не включена при расчете сумм выручки за три месяца, предшествующих освобождению от уплаты НДС или утрате права на освобождение. В отношении данного вида деятельности предприятие вело раздельный учет, представляло декларации по ЕНВД.
Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суды пришли к выводу о недоказанности факта осуществления предприятием розничной торговли, подпадающей под уплату ЕНВД. Деятельность предприятия по оказанию услуг дератизации населению, продаже дезинфицирующих средств населению и юридическим лицам, осуществляемых в рамках деятельности учреждения санитарно-эпидемиологической службы не подлежит налогообложению в виде ЕНВД.
Более того, как установил суд и предприятие не опровергло, что в проверяемом периоде оно не облагало выручку от данных услуг ЕНВД, не вело в отношении них раздельный учет, не представляло декларации по ЕНВД.
Учитывая, что за февраль, март и апрель 2005 года выручка общества составила 1 185 483 руб., суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что налоговый орган правомерно доначислил налог на добавленную стоимость в сумме 221 992 руб. и пени за просрочку уплаты налога в сумме 95 881 руб.
Доводы общества, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов и не подтверждают неправильного применения судами правовых норм. Переоценка выводов, касающихся обстоятельств дела, не входит в полномочия суда кассационной инстанции, установленные статьей 286 АПК РФ.
При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда и постановление апелляционного суда соответствуют закону, материалам дела и отмене не подлежат.
Руководствуясь статьями 274, 284 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 08.07.2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу N А51-4899/2009 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Е.П.Филимонова

Судьи Г.В.Котикова Д.В.Бруев