Приговор: По ч. 4 ст. 159 УК РФ по шести эпизодам за мошенничество. Определение ВС РФ: Приговор изменен, исключено указание на то, что осужденный ранее судим; переквалифицированы действия по трем эпизодам на ч. 4 ст. 159.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 29.11.2012 N 207-ФЗ); окончательно назначено к отбытию 8 лет лишения свободы со штрафом

Кассационное определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 N 18-УД16-45

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего — Иванова Г.П.
судей — Ермолаевой Т.А. и Фроловой Л.Г.
при секретаре Щукиной Ю.В.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Пономарева А.Н. на постановление президиума Краснодарского краевого суда от 9 декабря 2015 года.
Заслушав доклад судьи Иванова Г.П. и выступление осужденного Пономарева А.Н., просившего изменить постановление президиума и смягчить наказание, и прокурора Курочкиной Л.А., просившей изменить постановление президиума, Судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Краснодара от 19 декабря 2008 года
Пономарев А.Н. <…>, несудимый,
осужден к лишению свободы:
по ч. 4 ст. 159 УК РФ (ОАО АКБ "<…>", в начале марта 2006 года, 231 306 руб.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам;
по ч. 4 ст. 159 УК РФ (ОАО АКБ "<…>", в конце февраля — начале марта 2006 года, 231 306 руб.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам;
по ч. 4 ст. 159 УК РФ (ООО "<…>", 253 610 руб.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам;
по ч. 4 ст. 159 УК РФ (ОАО АКБ "<…>", 309 922 руб. 21 коп.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам;
по ч. 4 ст. 159 УК РФ (ОАО АКБ "<…>", 304 836 руб. 21 коп.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам;
по ч. 4 ст. 159 УК РФ (ЗАО КБ "<…>", 242 950 руб.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 15 апреля 2009 года приговор в отношении Пономарева оставлен без изменения.
Постановлением Октябрьского районного суда г. Краснодара от 7 июля 2011 года приговор приведен в соответствие Федеральным законом от 07.03.2011 года N 26-ФЗ, смягчено наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду ОАО АКБ "<…>" в начале марта 2006 года 231 306 руб.), на два месяца, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду ОАО АКБ (в конце февраля — начале марта 2006 года 231 306 руб.) на два месяца, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду ООО "<…>" 253 610 руб.) на два месяца, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду ОАО АКБ "<…>" 309 922 руб. 21 коп.) на два месяца, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду ОАО АКБ "<…>" 304 836 руб. 21 коп.) на два месяца, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду ЗАО КБ "<…>" 242 950 руб.) на два месяца. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Пономареву 5 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Этим же постановлением изменен приговор Славянского городского суда Краснодарского края от 7 октября 2009 года, наказание, назначенное по ст. 159 ч. 4 УК РФ (по эпизоду мошенничества от 16.12.2005 г. и от 29.12.2005 г.) и по ст. 159 ч. 4 УК РФ (по эпизоду мошенничества от 28.04.2006 г.) смягчено на два месяца, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 6 лет 10 месяцев лишения свободы, а также изменен приговор Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 июля 2010 года и наказание, назначенное по ст. 159 ч. 3 УК РФ, смягчено на 2 месяца — до 3 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей.
В соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору Советского районного суда г. Краснодара от 19 декабря 2008 года, приговору Славянского городского суда Краснодарского края от 7 октября 2009 года и приговору Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 июля 2010 года окончательно Пономареву А.Н. назначено к отбытию 11 лет 8 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 18 января 2012 года постановление оставлено без изменения.
Постановлением Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 9 июля 2013 года приговор приведен в соответствие с новым уголовным законом. Действия Пономарева переквалифицированы по трем эпизодам преступной деятельности (ООО "<…>" 253 610 руб., ОАО АКБ "<…>" 309 922 руб. 21 коп., ОАО АКБ "<…>" 304 836 руб. 21 коп.) с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 4 ст. 159.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которым назначено за каждое преступление 3 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Пономареву 4 года 10 месяцев лишения свободы.
Этим же постановлением изменены приговор Славянского городского суда Краснодарского края от 7 октября 2009 года и приговор Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 июля 2010 года:
в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к наказанию, назначенному по приговору Славянского городского районного суда Краснодарского края от 7 октября 2009 года частично присоединено наказание, назначенное по приговору Советского районного суда г. Краснодара от 19 декабря 2008 года, и окончательно назначено к отбытию 9 лет лишения свободы;
в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к наказанию, назначенному по приговору Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 июля 2010 года частично присоединено наказание, назначенное по приговору Славянского городского суда Краснодарского края от 7 октября 2009 года, и окончательно назначено к отбытию 10 лет 8 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей.
Этим же постановлением изменено постановление Октябрьского районного суда г. Краснодара от 7 июля 2011 года, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору Советского районного суда г. Краснодара от 19 декабря 2008 года, приговору Славянского городского суда Краснодарского края от 7 октября 2009 года и приговору Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 июля 2010 года окончательно Пономареву А.Н. назначено к отбытию 10 лет 8 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей.
Апелляционным постановлением Свердловского областного суда от 14 ноября 2013 года постановление оставлено без изменения.
Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 9 декабря 2015 года приговор и кассационное определение в отношении Пономарева в части разрешения гражданских исков ООО "АКБ "<…>" и ООО "<…>" отменены, уголовное дело в этой части направлено на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.
Назначенное Пономареву наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение у ОАО АКБ "<…>" (в начале марта 2006 года 231 306 рублей) с применением ст. 64 УК РФ смягчено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение у ОАО АКБ "<…>" в конце февраля — начале марта 2006 года 231 306 рублей) с применением ст. 64 УК РФ смягчено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение у ООО "<…>" 253 610 рублей) с применением ст. 64 УК РФ смягчено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение у ОАО АКБ "<…>" 309 922 рублей 21 копейки) с применением ст. 64 УК РФ смягчено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение у ОАО АКБ "<…>" 304 836 рублей 21 копейки) с применением ст. 64 УК РФ смягчено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение у ЗАО КБ "<…>" 242 950 рублей) с применением ст. 64 УК РФ смягчено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Пономарев признан судом виновным, с учетом внесенных изменений, в совершении хищения чужого имущества путем обмана в составе организованной группы и в хищении денежных средств путем предоставления банку заведомо ложных и недостоверных сведений организованной группой при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Пономарев просит отменить постановление президиума Краснодарского краевого суда от 9 декабря 2015 года, ссылаясь на незаконный состав суда кассационной инстанции, поскольку судья С. вынес постановление о передаче кассационного представления в суд кассационной инстанции для рассмотрения в судебном заседании и докладывал дело в президиуме, а также указывает на то, что судом кассационной инстанции неправильно был применен уголовный закон, ему недостаточно смягчили наказание. Обращает внимание также на то, что в постановлении президиума необоснованно указано, что он ранее судим, полагая, что это обстоятельство тоже повлияло на размер наказания. Полагает также, что поскольку президиум назначил ему наказание с применением ст. 64 УК РФ, он должен был обосновать невозможность назначения ему наказания, не связанного с лишением свободы, так как из санкции ч. 4 ст. 159 УК РФ Федеральным законом N 26 от 7 марта 2011 года исключен нижний предел. Пономарев оспаривает также правильность квалификации его действий по нескольким статьям УК РФ, утверждая, преступные действия охватывались единым умыслом, направленным на хищение денежных средств банковских и кредитных учреждений, и поэтому представляют собой одно продолжаемое преступление. Кроме того, он просит смягчить наказание с учетом его состояния здоровья на сегодняшний момент и зачесть в срок отбытия наказания время, в течение которого он был задержан — с 12 по 14 апреля 2007 года, по подозрению в совершении преступления, за которое он осужден приговором от 19 декабря 2008 года.
Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнениях к ней, Судебная коллегия считает, что жалоба Пономарева подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основанием к изменению судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.
В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым.
Как следует из материалов уголовного дела и приложенных к кассационной жалобе судебных документов, президиум Краснодарского краевого суда внес изменения в приговор и смягчил осужденному Пономареву наказание без учета изменений, внесенных в приговор постановлением Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 9 июля 2013 года, которые касались, как квалификации действий Пономарева, так и назначенного ему наказания, что повлияло на исход дела.
В связи с этим, приговор, кассационное определение и постановление президиума подлежат изменению с переквалификацией действий Пономарева по трем эпизодам преступной деятельности (ООО "<…>" 253 610 руб., ОАО АКБ "<…>" 309 922 руб. 21 коп., ОАО АКБ "<…>" 304 836 руб. 21 коп.) с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 4 ст. 159.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которым ему следует назначить за каждое преступление и по их совокупности наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности Пономарева, обстоятельств, смягчающих наказание, установленных приговором, и состояния здоровья осужденного, на которое он ссылается в жалобе.
При этом оснований для назначения Пономареву наказания, не связанного с лишением свободы, ввиду того, что в резолютивной части постановления президиума указано о применении ст. 64 УК РФ, не имеется.
Как следует из постановления президиума, в нем не содержится ссылки на постановление Октябрьского районного суда г. Краснодара от 7 июля 2011 года, которым приговор Советского районного суда г. Краснодара от 19 декабря 2008 года приведен в соответствие с Федеральным законом N 26 от 7 марта 2011 года, исключившим из санкции ст. 159 ч. 4 УК РФ нижний предел наказания в виде лишения с свободы. Также не указана редакция этого закона, что говорит о смягчении президиумом наказания, назначенного судом первой инстанции по ст. 159 ч. 4 УК РФ в прежней редакции. При таких обстоятельствах доводы жалобы осужденного о том, что президиум обязан был в соответствие со ст. 64 УК РФ назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, являются необоснованными.
Что касается ссылки осужденного в жалобе на ошибочное указание в вводной части постановления президиума на наличие у него судимости, повлиявшее на назначение ему наказания, то она является несостоятельной, поскольку, как следует из описательно-мотивировочной части постановления президиум при назначении Пономареву наказания учитывал только смягчающие обстоятельства.
Вместе с тем, это указание подлежит исключению из вводной части постановления президиума.
Ссылка осужденного в жалобе на ч. 3 ст. 401.13 УПК РФ, запрещающую судье, вынесшему постановление о передаче кассационных жалобы, представления с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, участвовать в рассмотрении данного уголовного дела, также является несостоятельной, поскольку дело в отношении Пономарева рассматривалось президиумом суда, в состав которого судья С. не входил.
Необоснованными являются и доводы жалобы осужденного Пономарева о неправильной квалификации его действий по шести статьям Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку данных о том, что им совершалось одно продолжаемое преступление, в материалах дела не имеется и в приговоре не указано.
Таким образом, как указано выше жалоба осужденного подлежит удовлетворению частично, поскольку президиум, смягчая наказание, назначенное Пономареву приговором Советского районного суда г. Краснодара от 19 декабря 2008 года не учел изменений, внесенных в указанный приговор постановлением Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 9 июля 2013 года.
Кроме того, необходимо смягчить окончательное наказание, назначенное Пономареву на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку в предыдущие судебные решения Судебной коллегией вносятся изменения, улучшающие его положение.
При этом следует согласиться с доводами жалобы о том, что в срок отбытия наказания Пономареву не зачтено время содержания его под стражей с 12 по 14 апреля 2007 года, поскольку факт задержания Пономарева по подозрению в совершении хищения денежных средств ОАО АКБ "<…>" в размере 231 306 руб. и освобождения его из под стражи в указанные сроки подтверждается имеющимися в материалах дела протоколом и постановлением (т. 1 л.д. 100 — 109).
Руководствуясь ст. ст. 401.13 и 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Пономарева А.Н. удовлетворить частично.
Приговор Советского районного суда г. Краснодара от 19 декабря 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 15 апреля 2009 года, постановление Октябрьского районного суда г. Краснодара от 7 июля 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 18 января 2012 года, постановление Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 9 июля 2013 года, апелляционное постановление Свердловского областного суда от 14 ноября 2013 года и постановление президиума Краснодарского краевого суда от 9 декабря 2015 года в отношении Пономарева А.Н. изменить:
исключить из вводной части постановления президиума Краснодарского краевого суда от 9 декабря 2015 года указание на то, что Пономарев ранее судим;
переквалифицировать его действия по трем эпизодам преступной деятельности (ООО "<…>" 253 610 руб., ОАО АКБ "<…>" 309 922 руб. 21 коп., ОАО АКБ "<…>" 304 836 руб. 21 коп.) с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 4 ст. 159.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которым назначить за каждое преступление 3 года лишения свободы;
смягчить наказание, назначенное по ст. 159 ч. 4, ст. 159 ч. 4, ст. 159 ч. 4 УК РФ, до 3 лет 6 месяцев за каждое преступление;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 ч. 4, 159 ч. 4, 159 ч. 4, 159.1 ч. 4, 159.1 ч. 4, 159.1 ч. 4 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы;
в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору Советского районного суда г. Краснодара от 19 декабря 2008 года, приговору Славянского городского суда Краснодарского края от 7 октября 2009 года и приговору Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 июля 2010 года, окончательно Пономареву назначить к отбытию 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей.
Зачесть в срок отбытия наказания время содержания Пономарева А.Н. под стражей с 12 по 14 апреля 2007 года.
В остальной части вышеуказанные судебные решения оставить без изменения.