Требование: О признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа

Обстоятельства: Оспариваемым решением заявителю вменено нарушение законодательства о контрактной системе, выразившееся в установлении в документации об аукционе произвольного срока действия банковской гарантии. Заявителю предписано устранить допущенное нарушение.
Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку заявитель не вправе изменять срок действия обеспечения обязательств по государственному контракту, который установлен в законе.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.10.2016 N Ф05-13655/2016 по делу N А40-227674/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.
судей: Долгашевой В.А., Кузнецова В.В.,
при участии в заседании:
от заявителя: ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" — Тувышев М.И. доверенность от 05 июля 2015 года N 450/29,
от заинтересованного лица: ФАС России — Губаева Л.Р. доверенность от 21 июня 2016 года N ИА/41878/16,
рассмотрев 11 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056"
на решение Арбитражного суда города Москвы
от 16 февраля 2016 года,
принятое судьей Ласкиной С.О.,
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 23 мая 2016 года,
принятое судьями Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.,
по заявлению ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056"
о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы в части и предписания

установил:

ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения (пункты 2, 3, 4) и предписания (пункты 1, 2) ФАС России от 15 октября 2015 года N КГОЗ-426/15 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов в части признания в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 96 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 февраля 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятыми судебными актами, ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" (далее — войсковая часть) обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить. В обоснование приводит доводы о том, что оспариваемые решение и предписание приняты в нарушение положений Закона о контрактной системе и нарушают его права и законные интересы.
В судебном заседании представитель войсковой части доводы и требования кассационной жалобы поддерживал.
Представитель ФАС России (далее — антимонопольный орган) в судебном заседании и представленном отзыве возражал по доводам жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.
Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.
Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, в результате рассмотрения жалобы ЗАО "ИНИИ" Комиссия ФАС России вынесла оспариваемое решение от 11 ноября 2015 года по делу N КГОЗ-426/15 о признании данной жалобы необоснованной. В то же время Комиссия ФАС России установила факт нарушения заказчиком части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе (пункты 2, 3, 4 решения), о чем было выдано предписание.
Полагая, что решение и предписание не соответствуют закону, войсковая часть обратилась в арбитражный суд с настоящими требованиями.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закон о контрактной системе, пришли к выводу о соответствии оспариваемого решения и предписания закону.
Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.
В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.
Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Как установлено судами, ФГКУ "Войсковая часть 55056" (далее — заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на закупку ботинок с высокими берцами зимних и сапог комбинированных утепленных для обеспечения государственных нужд в 2015 году согласно приложения 4 к документации об аукционе установил срок действия банковской гарантии в нарушение требования Закона о контрактной системе.
Согласно требованиям к сроку и порядку предоставления обеспечения, требованиям к обеспечению исполнения контракта, типовые формы банковской гарантии, договора залога (приложение N 4 к документации об аукционе) банковская гарантии должна содержать следующее условие: "Срок действия банковской гарантии, который должен составлять не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта".
Между тем, Заказчик обоснованно признан антимонопольным органом нарушившим часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, поскольку войсковая часть не вправе была изменять срок, который установлен в законе. Право на представление банковской гарантии сроком более чем один месяц, в соответствии с положением части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе предоставлено победителю аукциона, предоставляющему банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, а не заказчику.
Довод заявителя об ограничении права заказчика на взыскание неустойки в одностороннем порядке в случае неисполнения поставщиком обязательств по контракту, несостоятелен, поскольку в силу пункта 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик самостоятельно выбирает обязательства, которые должны быть обеспечены банковской гарантией, не принимается судом апелляционной инстанции ввиду следующего.
Так, часть 1 статьи 45 Закона о контрактной системе не содержит каких-либо пунктов, и в данной части предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
Частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
Односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта возможен только в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.
В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться либо предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
В соответствии с частью 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем)).
Таким образом, как посчитали суды, в случае неисполнения обязательств по контракту заказчик вправе удержать обеспечение исполнения контракта, внесенное денежными средствами, на указанный заказчиком счет. При этом необходимо учитывать требование части 23 статьи 95 Закона о контрактной системе о возмещении только фактически понесенного ущерба.
Согласно части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе.
Частью 23 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
На основании изложенного, вывод судов о соответствии оспариваемого решения и предписания требованиям законодательства, является обоснованным.
Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения судов, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.
Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения и постановления в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.
Руководствуясь статьями 284, 286 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 февраля 2016 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 года по делу N А40-227674/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.

Председательствующий судья Р.Р.ЛАТЫПОВА

Судья В.А.ДОЛГАШЕВА

Судья В.В.КУЗНЕЦОВ