Требование: О признании незаконным решения антимонопольного органа

Обстоятельства: Заказчику и уполномоченному органу вменены нарушения законодательства о контрактной системе, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения исполнителя и объединении в один предмет закупки технологически не связанных между собой услуг.
Решение: В удовлетворении требования отказано, так как закупка медицинских изделий функционально и технологически не связана с закупкой лекарственных препаратов, в рамках государственного контракта предусмотрена поставка препаратов и изделий, входящих в аукционный перечень, в связи с чем способ осуществления закупки в форме конкурса, а не электронного аукциона неправомерно выбран заказчиком.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2016 N Ф05-13662/2016 по делу N А40-85545/15

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Агапова М.Р.
судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.
при участии в заседании:
от заявителя Министерства здравоохранения Нижегородской области Хлапова А.Л. по доверенности от 12 января 2016 года N 315-02-01-14/7
от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы Мансуровой Н.Ф. по доверенности от 28 апреля 2016 года N ВК/28762/16
рассмотрев 27 сентября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Министерства здравоохранения Нижегородской области
на решение от 27 января 2016 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Уточкиным И.Н.
на постановление от 01 июля 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Каменецким Д.В., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.
по делу N А40-85545/15
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Поволжье-Фарм" (ОГРН 1065261029679) и Министерства здравоохранения Нижегородской области
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)
о признании незаконными решения, предписания
третьи лица Министерство экономики и конкурентной политики Нижегородской области, Закрытое акционерное общество Фирма ЦВ "Протек"

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Поволжье-Фарм" (далее — ООО "Поволжье-Фарм") и Министерство здравоохранения Нижегородской области обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС России) от 20 апреля 2015 года по делу N К-423/15.
В качестве третьих лиц по делу привлечены Министерство экономики и конкурентной политики Нижегородской области и Закрытое акционерное общество Фирма ЦВ "Протек" (далее — ЗАО Фирма ЦВ "Протек").
Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июля 2016 года, в удовлетворении заявления отказано.
В кассационной жалобе Министерство здравоохранения Нижегородской области просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права — положений Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о закупках). Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Оспариваемые решение и предписание являются неправомерными и нарушают права и законные интересы заявителя.
В отзыве на кассационную жалобу Министерство экономики и конкурентной политики Нижегородской области поддержало ее доводы и требования и просило отменить принятые судебные акты.
В судебном заседании представитель Министерства здравоохранения Нижегородской области поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представитель ФАС России возражал против ее удовлетворения.
Представители ООО "Поволжье-Фарм", Министерства экономики и конкурентной политики Нижегородской области, ЗАО Фирма ЦВ "Протек", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.
Арбитражные суды установили, что 24 марта 2015 года Департаментом по регулированию контрактной системы в сфере закупок Нижегородской области размещены извещение и конкурсная документация на проведение открытого конкурса с целью определения исполнителя на оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг.
Единственным участником, заявка которого признана соответствующей требованиям конкурсной документации, признано ООО "Поволжье-Фарм".
В ФАС России поступила жалоба ЗАО Фирма ЦВ "Протек" на действия Министерства здравоохранения Нижегородской области (заказчик) и Департамента по регулированию контрактной системы в сфере закупок Нижегородской области (уполномоченный орган) при проведении заказчиком, конкурсной комиссией заказчика, уполномоченным органом конкурса.
Решением от 20 апреля 2015 года по делу N К-423/15 Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок признала жалобу ЗАО Фирма ЦВ "Протек" обоснованной в части неправомерного выбора заказчиком, уполномоченным органом способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также неправомерного объединения в один предмет закупки технологически не связанных между собой услуг.
В действиях заказчика, уполномоченного органа выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 50, части 2 статьи 59 Закона о закупках.
На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 20 апреля 2015 года, в силу которого на заказчика и уполномоченный орган возложена обязанность аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения контракта на оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о закупках конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.
В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о закупках описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).
Рассматривая данное дело, суды указали, что из информационной карты конкурсной документации видно, что исполнитель оказывает также услуги по фармацевтической деятельности: оптовая торговля и/или розничная торговля лекарственными препаратами и медицинскими изделиями.
При этом пункт 9 "Требования к участникам закупки" информационной карты содержит, в том числе, требование к участникам конкурса: "Наличие у участника закупки действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовую торговлю и/или розничную торговлю лекарственными средствами) со всеми Приложениями, выданной Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения или иным уполномоченным органом".
Оптовая торговля и розничная торговля лекарственными препаратами и медицинскими изделиями осуществляются при наличии соответствующих различных лицензий, следовательно, осуществляются на разных рынках и с целью обеспечения конкуренции должны являться предметами разных закупок.
Вместе с тем, закупка медицинских изделий функционально и технологически не связана с закупкой лекарственных препаратов.
Изложенное свидетельствует, что заказчиком и уполномоченным органом в один предмет закупки объединены услуги технологически не связанные между собой.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о закупках конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также — электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.
В силу части 2 статьи 59 Закона о закупках заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе.
Как следует из материалов дела, исследованных судами, предметом контракта является оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 1999 года N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" во II — IV квартале 2015 года.
Согласно части II "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта" конкурсной документации установлено требование о поставке исполнителем лекарственных препаратов и медицинских изделий.
При этом указанные в конкурсной документации товары входят в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 года N 2019-р.
В аукционный перечень включены "Вещества химические, продукты химические и волокна химические" по коду 24 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД), "Изделия медицинские; приборы и инструменты для измерения, контроля, испытаний, навигации, управления; приборы оптические, фото- и кинооборудование; часы (кроме кодов 33.10.11, 33.10.12, 33.10.13.110, 33.10.14.110, 33.10.14.120, 33.10.14.130, 33.10.15.210 — в части оборудования диагностики заболеваний сетчатки с использованием цифровой фотосъемки, ангиографии и лазерной когерентной томографии, оборудования для ультразвуковой диагностики органа зрения, оборудования лазерного для проведения офтальмологических операций, оборудования для проведения микрохирургических операций на переднем и заднем отрезках глаза" по коду 33 ОКПД.
Учитывая, что в рамках государственного контракта предусмотрена поставка лекарственных препаратов и медицинских изделий, входящих в аукционный перечень, способ осуществления закупки в форме конкурса, а не электронного аукциона, неправомерно выбран заказчиком.
В силу части 2 статьи 42 Закона о закупках заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о закупках. В извещении об осуществлении закупки должно содержаться, если иное не предусмотрено Законом о закупках, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о закупках, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о закупках конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, в том числе: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о закупках описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).
В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.
При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Из материалов дела, исследованных судами, следует, что предметом закупки по конкурсу является оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг.
В пункте 3 "Объем услуг" части II "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта" конкурсной документации установлено следующее: "обеспечение лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, включенных в Региональный сегмент Федерального регистра лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи и не отказавшихся на соответствующий период от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17 июля 1999 года N 178-ФЗ".
Таким образом, суды правильно посчитали, что заказчиком, уполномоченным органом в конкурсной документации не установлен надлежащим образом объем оказываемых услуг, что не позволяет участникам закупки надлежащим образом сформировать предложение о цене контракта.
Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствует действующему законодательству в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и не нарушают права и законные интересы заявителей.
При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.
Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции и не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.
Руководствуясь ст. ст. 284 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июля 2016 года по делу N А40-85545/15 оставить без изменения, а кассационную жалобу — без удовлетворения.

Председательствующий судья М.Р.АГАПОВ

Судьи В.В.КУЗНЕЦОВ Р.Р.ЛАТЫПОВА