Постановление 01АП-10475/2019 от 17 января 2020 года по делу А43-38805/2019

Постановление суда апелляционной инстанции

 

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владимир                                            

«17» января 2020 года                                                     Дело № А43-38805/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.01.2020.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Хавас Медиа» (ИНН 7704205737, ОГРН 1037739235984) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.10.2019 по делу № А43-38805/2019, принятое по заявлению Управления Министерства внутренних дел России по г. Нижнему Новгороду о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Хавас Медиа» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

 

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

 

В Управление Министерства внутренних дел по г. Нижнему Новгороду (далее по тексту — Управление) поступило обращение муниципального казенного учреждения «Городской центр градостроительства и архитектуры» по факту установки и эксплуатации рекламной конструкции по адресу:                   г. Нижний Новгород, ул. Ванеева, д.116, перед входом в подъезд №11 в виде щита с рекламным модулем с надписью «Пятерочка-акция! Выбираю свежее Choco-pie 114…» без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию.

По факту выявленных нарушений Управлением вынесено определение от 18.01.2019 о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам административного расследования, усмотрев в действиях в отношении    общества с ограниченной ответственностью «Хавас Медиа» (далее по тексту — Общество) признаки состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управление 04.09.2019 составило в отношении него протокол об административном правонарушении № 52 БЗ №312421.

Поскольку в силу статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела о привлечении к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подведомственны судьям арбитражных судов, Управление обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Решением от 24.10.2019 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильное применение и нарушение норм материального и процессуального права.

Общество считает, что в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения. Обращает внимание суда на то, что оно не осуществляло установку и эксплуатацию спорной рекламной конструкции, не является ее собственником.

 Указывает, что протокол об административном правонарушении является недопустимым доказательством, поскольку составлен с нарушением закона — проведение административного расследования по данной категории дел является обязательным, а в отношении Общества расследование не было проведено. Определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Общества материалы дела не содержат.

Кроме того, Общество настаивает на том, что определения Обществу не направлены, сроки производства по делу нарушены, все процессуальные действия по делу (истребование доказательств, составление протокола, и т.п.) производились по истечении срока проведения административного расследования, уведомление о составлении протокола не является надлежащим.

В жалобе Общество также ссылается на то, что размещение одной и тоже рекламы на одном здании (в одном и том же месте и в одно и то же время) должно быть квалифицировано как единое правонарушение. Считает, что Суд первой инстанции необоснованно не принял меры к объединению дел в нарушение статьи 130 Арбитражного  процессуального   кодекса Российской Федерации.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Статья 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, для юридических лиц в виде наложения штрафа в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

На основании статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ  распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) — собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Согласно части 10 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В этом случае рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

На основании пункта 6.1 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Нижнем Новгороде, утвержденных Решением городской Думы города Нижнего Новгорода от 19.09.2012 № 119 (далее – Правила № 119), установка и эксплуатация рекламных конструкций на территории города Нижнего Новгорода допускается при наличии разрешения на их установку и эксплуатацию. Форма разрешения утверждается постановлением администрации города Нижнего Новгорода.

Из материалов дела следует, что по адресу: г.Нижний Новгород, ул. Ванеева, д.116, перед входом в подъезд №11 установлена  рекламная конструкция, в виде щита с рекламным модулем с надписью «Пятерочка-акция! Выбираю свежее Choco-pie 114…».

По своему содержанию информация, размещенная на спорной конструкции, отвечает понятию рекламы, так как она адресована  неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Разрешения на эксплуатацию указанной рекламной конструкции у Общества не имеется.

Соблюдение требований в сфере законодательства о рекламе находилось в пределах контроля Общества, однако доказательств принятия необходимых и своевременных мер для их соблюдения в материалах дела не имеется, что свидетельствует о виновности Общества в совершении вменяемого правонарушения.

Довод Общества о том, что оно не является субъектом правонарушения по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку не является владельцем спорной рекламной конструкции, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, 28.03.2018 между Обществом (исполнитель) и акционерным обществом «Агроторг» (принципал) заключен агентский договор №16-2018.

В силу пункта 2.1.1 Договора № 16-2018, Общество обязуется осуществлять необходимые действия с целью размещения рекламы Принципала на телевидении, радио, в печатных средствах массовой информации, на средствах наружной рекламы, в кинотеатрах, в сети Интернет на территории Российской Федерации, наиболее благоприятным для Принципала образом и на наиболее выгодных для Принципала условиях, в том числе осуществлять стратегическое и тактическое медиапланирование рекламной кампании Принципала, вести все необходимые переговоры с третьими лицами, вступать с третьими лицами в сделки, направленные на размещение рекламы Принципала в СМИ, заключать от своего имени, но за счет средств Принципала договоры на размещение рекламы Принципала в СМИ, на доработку и адаптацию, печать и изготовление рекламных материалов (информации) в соответствии с Медиа-планами, согласованными между Агентом и Принципалом; а также совершать иные согласованные Сторонами действия в связи с исполнением поручений Принципала.

Услуги по распространению рекламной информации оказываются Обществом на возмездной основе, о чем свидетельствует раздел 3 Договора №16-2018.

Согласно Приложению №190 к Договору №16-2018 от 28.03.2018, являющегося неотъемлемой частью указанного Договора, исполнитель обязуется разместить рекламно-информационные материалы, в том числе, по адресу: г. Нижний Новгород, стенды приподъездные, при этом подрядчиком при размещении указанных материалов сторонами определено общество с ограниченной ответственностью «Смарт Аутдор».

В свою очередь, 29.12.2017 между обществом с ограниченной ответственностью «Смарт Аутдор» и обществом с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «РЕКА» заключен договор возмездного оказания услуг №390 (далее – Договор №390).

Согласно пункту 2.1. Договора №390, общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «РЕКА» (Исполнитель) принимает на себя обязательство оказывать обществу с ограниченной ответственностью «Смарт Аутдор» (Заказчик) услуги по проведению рекламных кампаний клиентов Заказчика, а заказчик оплачивать их в порядке, установленном Договором.

Согласно Приложению №18 к Договору №390, в услуги общества с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «РЕКА» входит размещение материала Клиента Заказчика, в том числе, и материала ООО «Агроторг», бренд «Пятерочка» по адресу ул. Ванеева, д.116, период размещения – с 01.10.2018 по 31.10.2018.

Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка доводу Общества о том, что оно не является собственником спорной рекламной конструкции и не может нести ответственность за нарушение требований части 9 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ.

В рассматриваемом случае Общество является одним из рекламораспространителей спорной рекламы по договору № 16-2018 от 28.03.2018, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью «Агроторг». Услуги по данному договору оказываются за плату, что свидетельствует об эксплуатации (использовании) Обществом спорной рекламной конструкции для осуществления своей предпринимательской деятельности.

При установленных по настоящему делу обстоятельствах не может быть применена правовая позиция, содержащаяся в пункте 20 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, поскольку в нем указано, что привлечение к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за эксплуатацию рекламной конструкции без разрешения на ее установку и эксплуатацию является неправомерным в отношении рекламодателя, разместившего свою рекламу на рекламной конструкции, владельцем которой он не является.

При установленных по настоящему делу обстоятельствах, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, судом установлено, что Общество является лицом, эксплуатирующим рекламную конструкцию в целях размещения рекламы без предусмотренного законодательством разрешения на установку и эксплуатацию, при этом имеющиеся в материалах дела договоры и другие документы данные фактические обстоятельства не опровергают.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 23.07.2019 № 31/2689 направлено по юридическому адресу Общества, подтвержденному выпиской из ЕГРЮЛ.

Названным уведомлением законному представителю Общества предлагается явиться в Управление 04.09.2019 к 10 час. 00 мин. для составления протоколов об административных правонарушениях. Также в уведомлении указано, что в случае неявки протоколы будут составлены в отсутствие представителя Общества. Указание в данном уведомлении на то, что протоколы по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях будут составлены в случае не предоставления сведений, существенного значения не имеет, поскольку из содержания уведомления и определения об истребовании сведений от 23.07.2019 явно следует извещение законного представителя Общества о необходимости явки в обозначенные дату и время для составления протоколов об административных правонарушениях по статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы Общества о том, что дело об административном правонарушении возбуждено в отношении иного лица, административное расследование в отношении Общества не проводилось, а также о нарушении срока и порядка проведения административного расследования, судом обоснованно отклонены.

В силу части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Согласно части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным, в том числе, с момента составления протокола об административном правонарушении либо вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Исходя из положений части 1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное расследование проводится в случаях, если после выявления административного правонарушения, в том числе, в области законодательства о рекламе осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

Как следует из материалов дела, по факту поступивших из МКУ «ГЦГиА» материалов относительно обнаружения 24.10.2018 установки и эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Ванеева, д.116, перед входом в подъезд  №11, следующего содержания: «Пятерочка акция! Выбираю свежее Choco-pie 114…», инспектором Отдела по исполнению административного законодательства Управления 18.01.2019 возбуждено дело об административном правонарушении с проведением административного расследования, о чем вынесено соответствующее определение №71.

Выявив в ходе проведения административного расследования, что спорная рекламная конструкция фактически эксплуатируется Обществом, в отношении данной организации правомерно принято решение о составлении протокола об административном правонарушении.

То обстоятельство, что определением от 18.01.2019 дело об административном правонарушении возбуждено по факту обнаружения признаков правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении рекламной конструкции, принадлежащей обществу с ограниченной ответственностью «КА Дарвин», сведения о котором содержались в поступивших материалах, не свидетельствует о незаконности вышеназванных действия Управления, поскольку в отношении Общества, как рекламораспространителя, протокол об административном правонарушении составлен в связи с фактическим выявлением в действиях Общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что не противоречит положениям пункта 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 5 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен.

Решение о продлении срока проведения административного расследования принимается в виде определения. В определении о продлении срока проведения административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, основания для продления срока проведения административного расследования, срок, до которого продлено проведение административного расследования. Определение о продлении срока проведения административного расследования подписывается вынесшим его руководителем или его заместителем (часть 5.1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В пункте 10 Постановления № 10 разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В рассматриваемом случае, дело об административном правонарушении с проведением административного расследования возбуждено определением от 18.01.2019. Определением от 18.02.2019, представленным в материалы дела в ходе судебного разбирательства, срок проведения административного расследования продлен до 18.03.2019.

При этом материалы административного дела содержат рапорт инспектора ОИАЗ Управления от 18.02.2019 на имя заместителя начальника отдела о необходимости продления срока административного расследования до 19.03.2019, на котором проставлена резолюция вышестоящего должностного лица. Непредставление изначально с материалами дела определения о продлении срока административного расследования от 18.02.2019, при наличии рапорта с соответствующей резолюцией, свидетельствует о продлении срока административного расследования.

Ссылки Общества на фактическое отсутствие данного определения в материалах административного дела не свидетельствуют о существенных процессуальных нарушениях, поскольку несоблюдение Управлением требований частей 5.1 и 5.2 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при продлении срока проведения административного расследования в любом случае не является существенным нарушением процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении. Наличие таких нарушений, носящих формальный характер, и последствия, ими вызванные, не препятствует суду всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Кроме того, как указывалось выше, признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в действиях Общества выявлены в ходе проведения административного расследования в рамках дела об административном правонарушении, возбужденном при обнаружении признаков административного правонарушения. При выявлении данных признаков, в том числе в действиях Общества, у последнего истребованы соответствующие сведения определением от 23.07.2019, направленным в адрес Общества вместе с уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в ответ на которое ответчиком представлены документы.

В связи с чем, не принимается позиция Общества о необходимости признания недопустимыми доказательств, полученных Управлением за пределами срока проведения административного расследования.

Исходя из положений части 2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при принятии решения о составлении протокола об административном правонарушении административный орган наделен правом на дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении.

Фактически, в рассматриваемом случае, имеет место нарушение предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока составления протокола об административном правонарушении, обусловленное необходимостью надлежащего извещения законного представителя Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении с целью соблюдения предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях прав и гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности.

При этом нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не относится к существенным процессуальным нарушениям, поскольку такой срок не является пресекательным.

Изложенные выводы соответствуют правовой позиции, выраженной в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №  5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Общества состава  административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом первой инстанции не нарушен.

Довод Общества о повторном привлечении к административной ответственности за одно и то же правонарушение судом апелляционной инстанции отклонён, поскольку ответственность по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наступает за эксплуатацию каждой рекламной конструкции.

Доводам Общества дана надлежащая правовая  оценка в обжалуемом судебном акте, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не уплачивается, в связи с чем уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 3000 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

 

П О С Т А Н О В И Л:

 

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.10.2019 по делу № А43-38805/2019 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Хавас Медиа» оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Хавас Медиа» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 31.10.2019 № 3786.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                                      Т.В. Москвичева

Судьи                                                                                         А.М. Гущина

                                                                                            

                                                                                          М.Н. Кастальская