Постановление 02АП-10705/2019 от 24 января 2020 года по делу А29-1090/2019

Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу — без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

Дело № А29-1090/2019

24 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года.   

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2020 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шашиной И.А.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя – Маркова И.Ю., действующего на основании доверенности от 09.03.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.10.2019

по делу № А29-1090/2019

по заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

(ОГРН 1021100514951, ИНН 1101481197)

третьи лица: публичное акционерное общество «Мегафон»,

публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы»

о признании незаконными решения и предписания,

 

установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – заявитель, Общество, ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее — ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 19.11.2018 (изготовлено в полном объеме 03.12.2018) № 02-01/8596 о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания от 03.12.2018 № 02-01/8597.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Мегафон» (далее – ПАО «Мегафон»), публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (далее – ПАО «МТС»).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 07.10.2019 требования заявителя удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны незаконными (недействительными), взыскано с Управления в пользу ПАО «Ростелеком» 6000 судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе УФАС настаивает, что ПАО «Ростелеком» нарушило требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Ответчик не согласен с выводом суда о неверном определении продуктовых границ товарного рынка, указывая, что формулировка «специальное сооружение связи», использованная им в ходе исследования товарного рынка, не противоречит нормам действующего законодательства, по своей сути, является сооружением связи, доступ в который предоставляется ПАО «Ростелеком» для операторов связи для размещения оборудования. Указывает, что в ходе исследования товарного рынка услуг предоставления в пользование специальных сооружений связи для размещения средств связи в п. Сейда МО ГО «Воркута» УФАС провело опрос потребителей – операторов связи, в том числе с помощью «теста гипотетического монополиста». Отменяя решение УФАС, суд первой инстанции, не учел, что ПАО «Ростелеком» оказывает услуги общедоступной электросвязи, соответственно, занимает доминирующее положение на данном товарном рынке как субъект естественной монополии в географических границах Республики Коми.

Антимонопольный орган полагает, что суд, указывая на отсутствие между ПАО «Мегафон» и ПАО «Ростелеком» договорных отношений по прокладке кабеля, ошибочно не учитывает, что кабель «витая пара» является частью оборудования ПАО «Мегафон», установка которого предусмотрена  пунктом 2.5 договора предоставления в пользование комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования от 01.02.2017 № ДРОС/КР/2554646, поскольку без соответствующих кабелей не представляется возможным функционирование какого-либо устройства связи. По мнению ответчика, в рассматриваемом случае ПАО «Ростелеком» вышло за пределы осуществления своих гражданских прав, поскольку, занимая доминирующее положение на товарном рынке и пользуясь этим положением, отказало ПАО «Мегафон» в предоставлении доступа в помещение ПРС-03744 «Сейда», не обосновав отсутствие технологической возможности по размещению ПАО «Мегафон» оборудования связи (кабеля «витая пара») наличием соответствующих достоверных доказательств, применило свою рыночную силу.

Ответчик не согласен с выводом суда о том, что УФАС не рассматривались и не исследовались вопросы наличия технологической и экономической возможности присоединения и проведения соответствующих работ по прокладке кабеля. Считает, что ПАО «Ростелеком» не представило доказательств того, что на дату ответа на обращение ПАО «Мегафон» отсутствовала техническая возможность для присоединения, не представлено доказательств того, что такая техническая возможность отсутствовала в период рассмотрения антимонопольного дела.

Подробно позиция Управления изложена в апелляционной жалобе.

ПАО «Ростелеком» в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергает доводы Управления, просит решение суда от 07.10.2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица не представили письменные отзывы на апелляционную жалобу.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.11.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 26.11.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание 17.12.2019 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.12.2019 представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

На основании статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по апелляционной жалобе откладывалось до 13 часов 30 минут 21.01.2020.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Минаевой Е.В. в рассмотрении настоящего дела произведена замена ее на судью Волкову С.С. Рассмотрение дела производится с самого начала.

В дополнениях к апелляционной жалобе, представленных в суд апелляционной инстанции 17.01.2020, антимонопольный орган настаивает на удовлетворении требований, заявленных в апелляционной жалобе, обосновывает правильность исследования границ товарного рынка.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 21.01.2020 представитель заявителя возражал против удовлетворения жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС поступило заявление ПАО «Мегафон» от 23.10.2017 (вх. № 3966э от 07.11.2017) на действия ПАО «Ростелеком» по отказу ПАО «Мегафон» в предоставлении допуска к объекту инфраструктуры Общества — помещению ПРС-03744 «Сейда», расположенному в п. Сейда Воркутинского района Республики Коми, в целях прокладки кабеля «витая пара» от стойки с оборудованием ПАО «Мегафон» до стойки с оборудованием ПАО «МТС» (том 1 л.д. 121-125).

07.02.2018 УФАС издало приказ № 19 о возбуждении в отношении Общества дела № А 04-02/18 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 2 л.д. 26).

В ходе рассмотрения дела № А 04-02/18 УФАС проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуги предоставления в пользование специальных сооружений связи для размещения средств связи в п. Сейда МО ГО «Воркута» на ПРС-03744 «Сейда» в период с 01.01.2016 по 31.03.2018 в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), по результатам которого Управление пришло к следующим выводам:

1) продуктовыми границами товарного рынка является услуга предоставления в пользование специальных сооружений связи для размещения средств связи в п. Сейда МО ГО «Воркута» на ПРС-03744 «Сейда»;

2) в ходе анализа имеющихся договоров на оказание услуги и опроса мнения потребителей услуги УФАС установлено, что приобретение услуги за пределами территории ПРС-03744 «Сейда» в п. Сейда МО ГО «Воркута» невозможно. В связи с чем географические границы рассматриваемого товарного рынка определены антимонопольным органом по месту расположения ПРС-03744 «Сейда» в п. Сейда МО ГО «Воркута»;

3) в установленных географических границах услугу предоставляет ПАО «Ростелеком», потребителями являются – ПАО «МТС», ПАО «Мегафон», ФГУП «РТРС» в лице филиала «РТПЦ Республики Коми». В период с 01.01.2016 по 31.03.2018 услугу на ПРС-03744 «Сейда» в п. Сейда МО ГО «Воркута» оказывало только Общество, его доля на товарном рынке составляет 100 %.

Проанализировав изложенные обстоятельства, УФАС пришло к выводу, что ПАО «Ростелеком» занимает доминирующее положение на рынке услуг предоставления в пользование специальных сооружений связи для размещения средств связи в п. Сейда МО ГО «Воркута» на ПРС-03744 «Сейда», следовательно, на Общество распространяются требования и ограничения, установленные статьей 10 Закона № 135-ФЗ.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела № А 04-02/18 установлено, что между ПАО «Ростелеком» (исполнитель) и ПАО «Мегафон» (заказчик) заключен договор предоставления в пользование комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования от 01.02.2017 № ДРОС/КР/2554646 (далее – договор от 01.02.2017, том 1 л.д.126-165).

В силу пункта 1.1 данного договора исполнитель предоставляет доступ к специальным объектам инфраструктуры и (или) сопряженным объектам инфраструктуры исполнителя для размещения элементов сетей электросвязи заказчика, а заказчик обязан своевременно вносить плату за пользование комплексом ресурсов.

Согласно пункту 1.3 договора от 01.02.2017 при предоставлении комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования исполнитель обеспечивает функционирование размещенного оборудования заказчика согласно Условиям обеспечения функционирования оборудования, указанным в пункте 2.5 названного договора.

В соответствии с подпунктами «б», «д» пункта 2.5 договора от 01.02.2017 Условиями обеспечения функционирования технологического оборудования являются обеспечение доступа к комплексу ресурсов для установки и подключения оборудования заказчика (подпункт «б») и обеспечение доступа технического персонала заказчика к коммуникациям и техническим средствам заказчика в соответствии с действующими нормативными документами (подпункт «д»).

ПАО «Мегафон» направило в адрес ПАО «Ростелеком» письмо от 16.06.2017, в котором просило предоставить информацию о наличии технической возможности предоставления доступа к помещению ПРС-03744 «Сейда» с целью прокладки кабеля «Витая пара» от стойки с оборудованием ПАО «Мегафон» до стойки с оборудованием ПАО «МТС» по существующим кабель-ростам ПАО «Ростелеком». Также ПАО «Мегафон» просило предоставить информацию, необходимую для организации доступа к инфраструктуре; порядок выполнения технологических, технических и других мероприятий, связанных с предоставлением доступа к инфраструктуре; на предоставление доступа к объектам инфраструктуры, информация о которых запрашивается; условия доступа сотрудников пользователя инфраструктуры к объектам инфраструктуры (том 1 л.д. 168).

В ответ на данное письмо ПАО «Ростелеком» в письме от 18.07.2017 сообщило об отсутствии технической возможности предоставления доступа к помещению ПРС-03744 «Сейда» с целью прокладки кабеля «Витая пара» от стойки с оборудованием ПАО «МТС» по существующим кабель ростам ПАО «Ростелеком» ввиду отсутствия технологических ресурсов для организации соединений оборудования. Указанным письмом ПАО «Мегафон» предложено рассмотреть возможность использования каналов связи ПАО «Ростелеком» в точках присутствия ПАО «Ростелеком» (том 1 л.д. 169).

В письме от 31.07.2017 ПАО «Мегафон» указало, что ПАО «Ростелеком» не вправе отказать оператору связи в предоставлении доступа к инфраструктуре ПАО «Ростелеком» со ссылкой на отсутствие технологической возможности, поскольку расстояние от оборудования ПАО «МТС» до оборудования ПАО «Мегафон» не более 2 метров и прокладка кабеля «витая пара» не требует специальных технологических ресурсов. Также ПАО «Мегафон» сообщило, что данный отказ ПАО «Ростелеком» является ограничением функционирования оборудования, что нарушает условия пунктов 1.3, 2.5 договора от 01.02.2017 (том 1 л.д. 170-171).

28.08.2017 ПАО «Ростелеком» направило в адрес ПАО «Мегафон» письмо, в котором указало, что предметом договора от 01.02.2017 является предоставление комплекса ресурсов для размещения оборудования ПАО «Мегафон» на площадях ПАО «Ростелеком», согласно которому ПАО «Мегафон» предоставлен доступ к комплексу ресурсов для установки оборудования и обеспечивается функционирование подключенного оборудования. Доступ к помещению и предоставление услуг прокладки кабеля данным договором не регулируются. Прокладка кабеля между оборудованием ПАО «Мегафон» и оборудованием иных пользователей является услугой соединения оборудования и не ограничивает функционирование оборудования ПАО «Мегафон», размещенного по договору от 01.02.2017. Возможность прокладки кабеля от стойки с оборудованием ПАО «МТС» с использованием инфраструктуры ПАО «Ростелеком» до оборудования ПАО «Мегафон» ограничена экономическими и технологическими возможностями (пункт 18 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи» (далее – Правила № 1284)) (том 1 л.д. 172-173).

Изучив материалы дела № А 04-02/18, комиссия УФАС пришла к выводу, что отказ ПАО «Ростелеком» в предоставлении доступа ПАО «Мегафон» в помещение ПРС-03744 «Сейда» с целью прокладки кабеля «витая пара» от стойки с оборудованием ПАО «Мегафон» до стойки с оборудованием ПАО «МТС» по причине отсутствия технической возможности не обоснован.

По результатам рассмотрения дела № А 04-02/18 комиссия УФАС приняла решение от 19.11.2018 № 02-01/8596 (решение изготовлено в полном объеме 03.12.2018) о признании ПАО «Ростелеком» занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуги предоставления в пользование специальных сооружений связи для размещения средств связи на ПРС-03744 «Сейда» в п. Сейда МО ГО «Воркута» в период с 01.01.2016 по 31.03.2018 (пункт 1); ПАО «Ростелеком», нарушившим части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части действий, выразившихся в отказе ПАО «Мегафон» в предоставлении допуска к объекту инфраструктуры ПАО «Ростелеком» -помещению ПРС-03744 «Сейда», расположенному в п. Сейда Воркутинского района Республики Коми, в целях прокладки кабеля «витая пара» от стойки с оборудованием ПАО «Мегафон» до стойки с оборудованием ПАО «МТС», что противоречит требованиям Правил № 1284, и привело (могло) привести к ущемлению интересов ПАО «Мегафон» в сфере предпринимательской деятельности (пункт 2); выдать ПАО «Ростелеком» предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 3) (том 1 л.д. 51-60).

03.12.2018 антимонопольным органом в адрес Общества выдано предписание № 02-01/8597 по делу № А 04-02/18 (том 1 л.д. 50), которым на ПАО «Ростелеком» в срок до 31.01.2019 возложена обязанность прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции – предоставить ПАО «Мегафон» доступ в помещение ПРС-03744 «Сейда», расположенное в п.Сейда Воркутинского района Республики Коми, в целях прокладки кабеля «витая пара» от стойки с оборудованием ПАО «Мегафон» до стойки с оборудованием ПАО «МТС»; о выполнении предписания сообщить в Управление не позднее 5 дней со дня его выполнения.

Полагая, что решение и предписание Управления не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, ПАО «Ростелеком» обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с соответствующим заявлением (с учетом уточнений).

По результатам рассмотрения дела суд первой инстанции удовлетворил требования Общества, признал решение и предписание антимонопольного органа незаконными (недействительными).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,  наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции регламентированы положениями Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 39 названного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта по указанной норме необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением. Отсутствие, а равно недоказанность одного из элементов состава данного нарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции) определяются статьей 5 Закона № 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

На основании пункта 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства (часть 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее — Административный регламент), который в числе прочего регулирует осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3.1.1, 3.1.2).

Согласно пункту 3.19 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В пунктах 3.2, 3.3 Административного регламента установлено, что критерии признания положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара доминирующим содержатся в статье 5 Закона о защите конкуренции. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком № 220.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает, среди прочего, следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3 Порядка № 220).

Пунктом 1.5 Порядка № 220 определено, какие конкретно данные могут быть использованы антимонопольным органом в качестве исходной информации о товарных рынках при анализе состояния конкуренции на товарном рынке.

Следует отметить, что Порядок № 220 не подразделяет используемые источники информации на основные и дополнительные, не указывает на обязательность использования всех источников в совокупности, вместе с тем фактически использованные источники, сведения и их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования.

В силу пункта 3.1 Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее — определение продуктовых границ товарного рынка), включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В силу пункта 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В ходе рассмотрения материалов дела УФАС проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуги предоставления в пользование специальных сооружений связи для размещения средств связи в п. Сейда МО ГО «Воркута» на ПРС-03744 «Сейда» в период с 2016 года по 1 квартал 2018 года, результаты которого отражены в аналитическом отчете от 15.08.2018 (том 4 л.д. 87-90).

Как следует из аналитического отчета, в качестве исходной информации для исследования использованы данные операторов связи, осуществляющих свою деятельность на территории МО ГО «Воркута». В целях получения информации антимонопольным органом был составлен опросный лист с предварительно определенными границами — МО ГО «Воркута».

Вместе с тем в аналитическом отчете, проанализировав присутствие на территории МО ГО «Воркута» других хозяйствующих субъектов, предоставляющих услуги размещения оборудования, антимонопольный орган, никоим образом не обосновывая сужение таким образом границ рынка, ограничивает их именно пределами п. Сейда МО ГО «Воркута», а частности ПРС-03744 «Сейда».

Суд первой инстанции, признавая бездоказательным такое определение границ товарного рынка, обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 19 Закона Республики Коми от 06.03.2006 № 13-РЗ «Об административно-территориальном устройстве Республики Коми» сельским населенным пунктом на территории города республиканского значения Воркуты с подчиненной ему территорией являются, в том числе поселки сельского типа Мескашор, Сеида, Сивомаскинский, Хановей, Юршор.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географически) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

Согласно пункту 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи, Закон № 126-ФЗ) сооружения связи — объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи; линейно-кабельные сооружения связи — объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Закона о связи организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Пунктом 2 Правил № 1284 предусмотрено такое понятие как «специальные объекты инфраструктуры» — специально созданные или приспособленные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) объекты инфраструктур.

В соответствии с пунктом 2 Правил № 1284 «доступ к инфраструктуре» — это получение во временное пользование объектов инфраструктуры и (или) их части.

В результате проведенного опроса потребителей услуги антимонопольным органом установлено, что возможность и целесообразность заменить услугу иным взаимозаменяемым товаром (услугой) отсутствуют.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на сформулированное в опросном листе понятие «УСЛУГА», в отношении которой запрашивалась информация. Несмотря на то, что в соответствии с пунктом 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится на основе условий договора, заключенного в отношении товара, антимонопольный орган иным образом определил исследуемую услугу.

 Вместе с тем, из ответов на направленные антимонопольным органом опросные листы следует, что вывод о невозможности заменить услугу иным взаимозаменяемым товаром (услугой) ответчик делает исключительно по информации, предоставленной ПАО «Мегафон». В частности, ПАО «Мегафон» указало, что на территории МО ГО «Воркута» отсутствуют иные организации, имеющие в собственности или на ином законном праве объекты капитального строительства, являющиеся специальными помещениями для размещения оборудования связи и предоставляющие услуги, подобные услугам ПАО «Ростелеком» в специальном объекте инфраструктуры на ПРС-03744 «Сейда». При этом по опросному листу вопрос не был сформулирован относительно предоставления объектов капитального строительства, являющихся специальными помещениями для размещения оборудования связи. Соответственно, такой ответ не может быть признан единственно достаточным в целях определения границ товарного рынка. Указывая в ответе на опросный лист, что на территории МО ГО «Воркута» присутствуют хозяйствующие субъекты, предоставляющие услуги размещения оборудования на вышках связи, однако подобные услуги не могут заменить услуги, оказываемые ПАО «Ростелеком» в специальном объекте инфраструктуры на ПРС – 03744 «Сейда», ПАО «Мегафон» никоим образом не обосновывает отсутствие взаимозаменяемости данных услуг. Это утверждение ПАО «Мегафон» без соответствующего исследования, обоснования и доказывания отражено и антимонопольным органом в аналитическом отчете.

В то же время ПАО «МТС» в ответе на опросный лист антимонопольного органа указало, что приобретает услуги размещения оборудования связи и антенно-фидерных устройств на различных площадках в МО ГО «Воркута»: жилых домах, нежилых зданиях, земельных участках, сооружениях связи других операторов — собственников сооружений связи. Подобным договором является и договор предоставления в пользование комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования №ДРОС/КР/2393771 от 09.08.2016. По мнению ПАО «МТС» замена поставщика услуг размещения на оборудовании связи возможна.

В силу пункта 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной.

Антимонопольный орган указывает, что в ходе опроса потребителей при определении продуктовых границ товарного рынка использовало, в том числе «тест гипотетического монополиста», и в результате обобщения полученных ответов было установлено, что взаимозаменяемые товары в рамках проведенного исследования по продуктовым границам отсутствуют.

Вместе с тем выводы антимонопольного органа, что размещение оборудования на ином объекте, в том числе на воздушных линиях электропередачи, столбовых опорах, мостах, туннелях не позволит оказывать услуги связи без ущерба для потребителей ПАО «Мегафон», доказательственно не подтверждены.  Ссылка в решении УФАС на представленные ПАО «Мегафон» расчеты должным образом не проверена. 

При наличии соответствующей информации об имеющихся иных способах размещения оборудования связи, антимонопольный орган не доказал, по каким критериям он отнес иные возможные способы размещения к другим товарным рынкам.

В результате проведенного исследования из полученных от потребителей сведений антимонопольным органом установлено, что географические границы товарного рынка ограничены специальным объектом инфраструктуры ПАО «Ростелеком» для размещения элементов сетей электросвязи заказчика на ПРС-03744 «Сейда» в п. Сейда МО ГО «Воркута», поскольку потребители указали, что за пределами границ указанного специального объекта инфраструктуры ПАО «Ростелеком» «Воркута» у них отсутствует возможность и целесообразность получить данную услугу

В ходе анализа имеющихся договоров на оказание услуги и опроса мнения потребителей услуги УФАС установлено, что приобретение услуги за пределами территории ПРС-03744 «Сейда» в п. Сейда МО ГО «Воркута» невозможно. Таким образом, географические границы рассматриваемого товарного рынка определены УФАС по месту расположения ПРС-03744 «Сейда» в п. Сейда МО ГО «Воркута».

В пункте 27 статьи 2 Закона № 126-ФЗ указано, что сооружениями связи являются объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

Определение «специальное сооружение связи» законодательно не закреплено.

Как указано в аналитическом отчете, исследование товарного рынка проводилось исключительно по предоставлению в пользование «специальных сооружений связи для размещения средств связи».

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что из аналитического отчета и собранных антимонопольным органом доказательств невозможно определить, на каком товарном рынке ответчик проводил анализ состояния конкуренции.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает, что в ходе исследования товарного рынка УФАС опросило операторов связи, как потребителей услуг предоставления в пользование специальных сооружений связи для размещения сетей электросвязи.

В то же время Закон № 126-ФЗ не ограничивает любых собственников инфраструктуры приспособить, в том числе здания и строения, для размещения средств связи и кабелей электросвязи. Ограничение исследования лишь  «специальными сооружениями связи» не основано на нормах права, условиях договора и является немотивированным.

Понятие «специальные объекты инфраструктуры» закреплено в Правилах № 1284 и означает следующее:

«специальные объекты инфраструктуры» — специально созданные или приспособленные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) объекты инфраструктуры, к которым относятся в том числе:

сооружения связи, в том числе линейно-кабельные сооружения связи (за исключением кабелей связи, в том числе их части);

здания, сооружения либо отдельные помещения в них, специально созданные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов);

столбовые и стоечные опоры;

Эти же правила раскрывают понятие «сопряженные объекты инфраструктуры» — объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся в том числе воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы.

В соответствии с договорами, заключаемыми ПАО «Ростелеком» с потребителями, ПАО «Ростелеком» предоставляет доступ к специальным объектам инфраструктуры и/или сопряженным объектам инфраструктуры ПАО «Ростелеком» для размещения элементов сетей электросвязи заказчика на территории МО ГО «Воркута» в п. Сейда на ПРС-03744 «Сейда».

Анализ состояния конкуренции на указанных товарных рынках УФАС по Республики Коми не проводило.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу, что УФАС ошибочно определены продуктовые границы товарного рынка по предоставлению в пользование специальных сооружений связи для размещения средств связи в п. Сейда МО ГО «Воркута» на ПРС-03744 «Сейда».

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, что понятие «специальное сооружение связи для размещения средств связи», которое антимонопольный орган использует в аналитическом отчете, является синонимом понятию «специальный объект инфраструктуры», суд апелляционной инстанции отмечает, что такое утверждение противоречит вышеприведенным положениям Правил № 1284, поскольку в соответствии с Правилами № 1284 «специальные объекты инфраструктуры» включают в себя «сооружения связи», но названные антимонопольным органом понятия не являются совпадающими понятиями и не могут быть рассмотрены антимонопольным органом, на который законодательно возложена обязанность полного и достоверного исследования товарного рынка, как тождественные, подменяющие друг друга понятия.  Такое искажение и сужение границ рынка необоснованно.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, апелляционный суд признает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом неверно были определены географические и продуктовые границы товарного рынка, состав действующих на нем хозяйствующих субъектов, соответственно, доминирующее положение ПАО «Ростелеком» на рассмотренном товарном рынке нельзя признать доказанным.

Недоказанность доминирующего положения Общества на рассмотренном товарном рынке исключает возможность квалификации деяния хозяйствующего субъекта, как нарушающего требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Ссылка антимонопольного органа в апелляционной жалобе, что ПАО «Ростелеком» оказывает услуги общедоступной электросвязи, соответственно, занимает доминирующее положение на данном товарном рынке как субъект естественной монополии в географических границах Республики Коми, неприменима к исследованному в данном деле товарному рынку.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции обращает внимание на предмет договоров, заключенных ПАО «Ростелеком» с операторами связи, о предоставлении в пользование комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования. В соответствии с пунктом 1.1 договора от 01.02.2017 заключенного между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон», исполнитель — ПАО «Ростелеком» предоставляет доступ к специальным объектам инфраструктуры и (или) сопряженным объектам инфраструктуры исполнителя для размещения элементов сетей электросвязи заказчика — ПАО «Мегафон», а заказчик обязан своевременно вносить плату за пользование комплексом ресурсов.

В соответствии с пунктом 2.5 договора одним из условий обеспечения функционирования технологического оборудования является обеспечение доступа к комплексу ресурсов для установки и подключения оборудования ПАО «Мегафон» и обеспечение доступа технического персонала ПАО «Мегафон» к коммуникациям и техническим средствам ПАО «Мегафон» в соответствии с действующими нормативными документами.

Доказательств ненадлежащего исполнения ПАО «Ростелеком» принятых по договору обязательств в дело не представлено.  

Доводы антимонопольного органа относительно того, что для соответствующего подключения оборудования ПАО «Мегафон» к оборудованию ПАО «МТС» в соответствии с договорными отношениями между ПАО «Мегафон» и ПАО «Ростелеком» последний не может чинить препятствия для ПАО «Мегафон» в доступе к его оборудованию, размещенному в ПРС-03744 «Сейда» в п. Сейда, не основаны на условиях договора. Договорные обязательства по предоставлению доступа к помещению с целью прокладки кабеля между ПАО «Мегафон» и ПАО «Ростелеком» отсутствуют.

Также заключенный между ПАО «МТС» и ПАО «Ростелеком» договор на предоставление в пользование комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования не предполагает предоставление права третьим лицам производить какие-либо работы на размещенном оборудовании.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод антимонопольного органа, что оспариваемым предписанием № 02-01/8797 УФАС обязывает ПАО «Ростелеком» предоставить доступ ПАО «Мегафон» в помещение ПРС-04744 «Сейда», расположенное в п. Сейда Воркутинского района Республики Коми, в целях прокладки кабеля «витая пара» к оборудованию ПАО «МТС» без каких-либо договорных отношений по предоставлению данной услуги.

В дело не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии договорных отношений по прокладке кабеля на объекте инфраструктуры ПАО «Ростелеком» между ПАО «Мегафон» и ПАО «МТС», между ПАО «МТС» и ПАО «Ростелеком».  Как следствие, действия ПАО «Ростелеком» по непредоставлению доступа ПАО «Мегафон» к объекту инфраструктуры заявителя в целях совершения действий и прокладки оборудования, которые не являлись предметом заключенного договора, а также к оборудованию третьих лиц, размещающих свое оборудование на объекте инфраструктуры заявителя на основании иных гражданско-правовых договоров, не в рамках заключенного договора, не могут быть признаны нарушением антимонопольного запрета.

При таких обстоятельствах, учитывая недоказанность доминирующего положения заявителя на товарном рынке, а также недоказанность совершения им действий, которые могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением с позиции антимонопольного контроля, заявитель не может быть признан нарушившим антимонопольный запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Следовательно, суд обоснованно признал не соответствующим закону решение УФАС от 19.11.2018 (изготовлено в полном объеме 03.12.2018) № 02-01/8596.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное Управлением не доказано, выводы суда первой инстанции не опровергнуты. Приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не могут восполнить недоказанность тех обстоятельств, которые не были исследованы на момент принятия решения УФАС.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции признание недействительным решения Управления влечет недействительность выданного на его основании предписания.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Следовательно, решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.10.2019 по делу № А29-1090/2019 надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления — без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными организации уплачивают госпошлину в размере 3 000 рублей.

Как разъясняется в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства», требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

Таким образом, государственная пошлина за рассмотрение судом первой инстанции заявления об оспаривании решения и предписания УФАС составляет 3000 рублей.

С учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Следовательно, понесенные ПАО «Ростелеком» расходы по уплате государственной пошлины при обращении в суд первой инстанции в сумме 3000 рублей подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

ПАО «Ростелеком» при обращении в суд первой инстанции уплатило государственную пошлину в размере 6000 рублей. Излишне уплаченная по платежному поручению от 13.02.2019 № 190166 государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить абзац третий резолютивной части решения суда первой инстанции, указав на отнесение судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей на ответчика, и возврат Обществу из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 3000 рублей по платежному поручению от 13.02.2019 № 190166.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

 

решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.10.2019 по делу № А29-1090/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми – без удовлетворения.

Абзац третий резолютивной части решения Арбитражного суда Республики Коми от 07.10.2019 по делу № А29-1090/2019 изложить в следующей редакции:

«Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ОГРН 1021100514951, ИНН 1101481197) в пользу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (трех тысяч) рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции. Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительный лист.

Возвратить публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) из федерального бюджета 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек государственной пошлины по заявлению, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.02.2019 № 190166».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи             

С.С. Волкова

Т.А. Щелокаева