Постановление 09АП-69554/2019 от 16 января 2020 года по делу А40-147670/2018

Оставить без изменения определение первой инстанции, а жалобу — без удовлетворения (ст.272 АПК)

 

                                                          

 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-69554/2019

 

г. Москва                                                                                         Дело № А40-147670/18

16 января 2020 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей С.А. Назаровой, А.А. Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Андрюшина Виталия Анатольевича

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 04 октября 2019 года

по делу № А40-147670/18, принятое судьей Е.А. Махалкиной,

об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «Европейская деревня 5» Гулуева Низами Айваз Оглы, о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Андрюшина Виталия Анатольевича и Костенко Дмитрия Викторовича в размере 2 745 527, 94 руб. по обязательствам ООО «Европейская деревня 5»

в рамках дела о банкротстве ООО «Европейская деревня 5» 

при участии в судебном заседании:

от ООО «Европейская деревня 5» — Шильников В.В. по дов. от 12.04.2019,

от Гулуева Низами Айваз Оглы – Чураков П.А. по дов. от 23.05.2018,

Иные лица не явились, извещены.

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2018 введена процедура конкурсного производства в отношении ООО «Европейская деревня 5» (119571, Москва, ул. 26 Бакинских Комиссаров, д. 9, ИНН 7729572802, ОГРН 5077746567366). Конкурсным управляющим ООО «Европейская деревня 5» утверждена Елена Владимировна Казанкова (ИНН 503214336409, СНИЛС 004-602-597 11, адрес для направления корреспонденции: 127051, г. Москва, Цветной бульвар, д. 21, стр. 6, кв. 67), о чем опубликована информация в газете «Коммерсантъ» от15.09.2018 № 168.

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Андрюшина Виталия Анатольевича, Костенко Дмитрия Викторовича и Гулуева Низами Айваза Оглы к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019 по делу № А40-147670/18 заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично, суд привлек солидарно к субсидиарной ответственности Андрюшина Виталия Анатольевича и Костенко Дмитрия Викторовича в размере 2 745 527, 94 руб. по обязательствам ООО «Европейская деревня 5». В остальной части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Андрюшин Виталий Анатольевич обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить в части привлечения Андрюшина Виталия Анатольевича к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ООО «Европейская деревня 5» и представитель Гулуева Низама Айваз оглы возражали против требований апелляционной жалобы, указали на несостоятельность доводов, содержащихся в ней, в связи с чем просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Через канцелярию суда от Андрюшина В.А. поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Также через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ).

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта проверяется судом только в обжалуемой части.

Руководствуясь ст. ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, Виталий Анатольевич Андрюшин с 13.04.2007 занимает должность Генерального директора ООО «Европейская деревня 5», а также является учредителем (участником) ООО «Европейская деревня 5» с долей в 50%.

28.04.2010 между ООО «ЕвроСов», Н.А. Гулуевым, ООО «Европейская деревня 5» заключен договор простого товарищества №1. Протоколом № 9 Общего собрания Товарищей от 20.05.2010 г. в члены простого товарищества по Договору № 1 от 28.04.2010 г. был принят Дмитрий Петрович Гашков на следующих условиях: внесение денежного вклада в размере 2 025 000 руб., за Д.П. Гашковым было закреплено право требования на квартиру № 16 общей площадью 62,5 кв. м., Д.П. Гашкову присвоен номер «Товарищ № 16».

20.05.2010 между Д.П. Гашковым (далее — «Кредитор») и ООО «Европейская деревня 5» (далее — «Должник») заключен Договор № 16 на ведение дел Товарища силами ООО «Европейская деревня 5», в соответствии с данным договором определен размер вклада в Товарищества в размере 2 025 000 руб.

18.09.2012 между Кредитором Д.П. Гашковым и Должником было заключено соглашение, в соответствии с которым Должник принял на себя обязательство выплатить Заявителю денежные средства в размере 1 950 000 руб. в качестве компенсации вклада, внесенного по Договору поручения на ведения дел Товарищей № 16 между Кредитором и Должником в срок не позднее 15.11.2012 г. Указанные денежные средства Заявителю переданы не были.

Решением Никулинского районного суда г. Москвы от 23.01.2015 по делу № 2- 186/15, Договор № 16 от 20.05.2010 между Кредитором Д.П. Гашковым и Должником расторгнут, с ООО «Европейская деревня 5» взыскано в пользу Дмитрия Петровича Гашкова 1 950 000 руб. по Договору № 16 от 20.05.2010 г. на ведение дел Товарища, а также неустойка в размере 350 000 руб., компенсация морального вреда в размере 20 000 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 19 700 руб., а всего 2 339 700 руб. Указанное решение должником оспорено не было и вступило в законную силу.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002г. № 127-ФЗ юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Так, сроки, в течение которых должны были быть исполнены обязательства ООО «Европейская деревня 5» по возврату задолженности, составляют более чем три месяца. Обязательства Должника перед Кредитором должны были быть выполнены не позднее 15.11.2012, выполнены они не были, следовательно Должник не был способен выполнить свои денежные обязательства с 15.11.2012.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Андрюшина Виталия Анатольевича, пришел к выводу о его обоснованности в связи с ненадлежащим исполнением бывшим руководителем Должника обязанности по обращению в суд заявлением о признании Должника банкротом.

По мнению судебной коллегии, данные выводы суда первой инстанции являются верными и обоснованными.

В соответствии с п. 1 ст. 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 указанного Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно п. 2 ст. 61.12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Таким образом, руководитель должника в срок, предусмотренный Закон о банкротстве, не обратился в Арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

При этом, согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда № 53 от 21.12.2017, исполнение руководителем обязанности по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве, как следует из статьи 9 Закона о банкротстве, не ставится в зависимость от того, имеются ли у должника средства, достаточные для финансирования процедур банкротства. По смыслу пункта 5 статьи 61, пункта 2 статьи 62 ГК РФ при недостаточности имущества должника на эти цели необходимые расходы могут быть отнесены на его учредителей (участников).

В нарушение п. 2 ст. 126 ФЗ № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», п. 1 ст. 20.3 ФЗ № 296-ФЗ от 30.08.2008 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», до настоящего времени бухгалтерская и иная документация должника, печати, штампы, материальные и иных ценностей конкурсному управляющему в установленные законом сроки, за период деятельности ООО «Европейская Деревня 5», генеральным директором ООО «Европейская Деревня 5» В.А. Андрюшиным конкурсному управляющему в полном объеме не переданы.

Арбитражный суд города Москвы 04.09.2018 вынес Решение о признании заявления Д.П. Гашкова о признании ООО «Европейская деревня 5» несостоятельным (банкротом) обоснованным. Этим же решением Арбитражный суд обязал органы управления должника в течение трех дней передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему. Акт приема-передачи представить в суд. Бухгалтерская и иная документация, печати, штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему не переданы.

Согласно пункту 2 ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Согласно представленным доказательствам, Конкурсный управляющий направлял в адрес Должника запрос о предоставлении документов, информации (запрос исх № 654/518.1.1/2018 от 28.08.2018), в том числе необходимых для проведения финансового анализа состояния Должника, однако до настоящего времени в адрес конкурсного управляющего каких-либо документов не поступило.

В материалах дела имеется ответ из ИФНС от 08.10.2018 г. № 13-14/079990@, в соответствии с которым по состоянию на 08.10.2018 по техническим причинам предоставить копии запрошенных конкурсным управляющим документов из регистрационного дела Должника не представляется возможным.

В связи с неисполнением в добровольном порядке руководителем Должника требований указанного решения Арбитражного суда г. Москвы о признании должника банкротом, 20.09.2018 конкурсным управляющим подано ходатайство в Арбитражный суд города Москвы об истребовании бухгалтерской и иной документации Должника.

Согласно пп. 2 п. 2 ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53, под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

П. 12 указанного Постановления установлено, что согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинноследственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

Уклонение В.А. Андрюшина от передачи документации, в соответствии с п. 2 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127 «О несостоятельности (банкротстве)», не позволило конкурсному управляющему исполнить свои обязанности, не дало возможности конкурсному управляющему выявить основных контрагентов Должника и иных лиц, контролировавших Должника, что ведет за собой невозможность определения основных активов должника и их идентификации, невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы, невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов, а так же нарушают имущественные права кредитора Д.П. Гашкова.

Согласно положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как предусмотрено п.1 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О несостоятельности (банкротстве)» если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с п.2 ст.61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О несостоятельности (банкротстве)» пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Данный подход ранее сформирован правоприменительной практикой, выработанной экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам, и в дальнейшем нашел отражение в пункте постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление № 53).

Как предусмотрено п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. При этом, подпунктом 3 пункта 2 указанной выше статьи установлено, что возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника).

Согласно подп.2 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

При этом, в соответствии с п.6 ст.61.10 закона о банкротстве к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением.

Учитывая изложенное и разъяснения, содержащиеся в ст.61.10 Закона о банкротстве, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что  генеральный директор и собственник 50% доли в уставном капитале ООО «Европейская деревня 5» Виталий Андреевич Андрюшин подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по долгам Должника как лицо, являвшееся руководителем должника, и собственник 50 % в уставном капитале ООО «Европейская деревня 5».

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены определения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 — 269, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

 

П О С Т А Н О В И Л:

 

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04 октября 2019 года по делу № А40-147670/18 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Андрюшина Виталия Анатольевича – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Ю.Л. Головачева

Судьи:                                                                                                                      С.А. Назарова

А.А. Комаров