Постановление 09АП-73365/2019 от 17 января 2020 года по делу А40-173834/2019

Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу — без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

                                       

                             

                                                                                                                     

 

 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12



 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-73365/2019

г. Москва                                                                                Дело № А40-173834/19

 17 января 2020 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 октября 2019 года по делу № А40-173834/19, по иску Индивидуального предпринимателя Зинченко Марии Владимировны (ОГРНИП 315312600004449) к ГУП «Московский метрополитен» (ОГРН 1027700096280) о взыскании задолженности в размере 10 690 284 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 792 106 руб. 11 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца – Зинченко М.В. лично, паспорт; Шигин Н.С. по доверенности от 15.08.2019 № 77АВ 9597876;

от ответчика – Раевская Ю.А. по доверенности от 12.04.2019 № ню-09/194, Хихля В.Б. по доверенности от 12.03.2019 № ню-09/122;

 

У С Т А Н О В И Л:

            Индивидуальный предприниматель Зинченко Мария Владимировна (далее — истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением  к ГУП «Московский метрополитен» (ОГРН 1027700096280) о взыскании задолженности в размере 10 690 284 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 792 106 руб. 11 коп.

            Решением от 18 октября 2019 года Арбитражный суд города Москвы удовлетворил исковые требования в полном объёме.

            Не согласившись с принятым судебным актом ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт которым отказать в удовлетворении иска, на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права; несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

            Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представил письменные возражения на отзыв истца.

            Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы,  просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил возражения на апелляционную жалобу.

            Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

            Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ИП Зинченко Мария Владимировна (поставщик, истец) и ГУП города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» (заказчик, ответчик) заключен контракт от 03.04.2018 г. № 914925 на поставку средств для удаления граффити.

В соответствии со ст. 1 контракта, поставщик обязуется по заданию заказчика поставить средства для удаления граффити в объеме, установленном, а техническом задании, а заказчик обязуется принять товары и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контактом

            В соответствии с п. 2.1 контракта цена контракта составляет 10 690 284 руб. 00 коп. В соответствии с п. 3.1. контракта поставка товара осуществляется на условиях и в сроки, установленные настоящим контрактом и техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение № 1 к настоящему контракту): поставка товара по контракту осуществляется отдельными партиями с даты заключения контракта до 30.04.2018 года.

            При исполнении обязательств по контракту поставщиком был поставлен товар в соответствии с товарной накладной от 04 мая 2018 года  № 10,  актом приёмки-передачи товара (партии товара) от 04.05.2018 года, товар был принят заказчиком, что подтверждается товарной накладной от 04 мая 2018 года № 10 и актом приёмки-передачи товар; (партии товара) от 04.05.2018 года.

         В соответствии с п. 2.6.1 контракта оплата по контракту осуществляется на основании Счета и Акта приемки-передачи поставленных товаров. 04 мая 2018 г. Поставщиком в адрес Заказчика был выставлен счет № 10 на сумму 10 690 284 руб. 00 коп. Вместе с тем, обязательства по оплате поставленного товара ответчиком не были исполнены в полном объеме, в связи с чем, за ни образовалась задолженность в размере 10 690 284 руб. 00 коп.

            В соответствии с п. 4.11 контракта для проверки поставленных поставщиком товаров, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Вышеуказанный пункт контракта основывается на требованиях ч. 3 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 года  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которой для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Во исполнение вышеуказанных требований ответчик провел проверку качества поставленного истцом и принятого ответчиком товара в соответствии с контрактом № 18-1705703 (после подписания на портале поставщиков реестровый № контракта 18-1806892 от 19 июня 2018 года), заключенным с экспертной организацией ООО «ТК РЕСУРС».

В соответствии с п. 1.1 контракта исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказать услуги по проведению экспертизы на выявление соответствия технических характеристик фактически поставленного товара техническим характеристикам по контракту № 914925 от 03.04.2018 г. на поставку средств для удаления граффити, заключенному между ГУП «Московский метрополитен» и ИП Зинченко Мария Владимировна (далее — услуги) в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к настоящему контракту), а заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно вывода акта экспертного исследования ООО «ТК Ресурс» от 05 июля 2018 г. № 77.10.001-18 представленные на исследование средства для удаления граффити в количестве восьми штук соответствуют представленному техническому заданию — содержат заявленные компоненты и разрушают плёнку лакокрасочного покрытия, что позволяет ее удалить.

Согласно техническому заданию: Тип обрабатываемой поверхности (материал): Натуральный камень, искусственный камень, окрашенная поверхность, анодированная поверхность, пластик.

Довод апелляционной жалобы по экспертизе ООО «ТК РЕСУРС» №1:

Согласно условиям технического задания предусмотрены следующие типы обрабатываемой поверхности (материала):

Натуральный камень-эксперт использовал мрамор

Искусственный камень- эксперт использовал керамогранит.

Окрашенная поверхность- эксперт использовал окрашенный лист металла.

Анодированная поверхность- эксперт использовал анодированный алюминий.

Пластиковая поверхность — эксперт использовал ПВХ- панель.

На 3-4 стр. экспертного заключения можно ознакомиться с подписанными фото поверхностей. Эксперт выбрал все поверхности в полном соответствии с ТЗ. Результаты испытаний зафиксированы фотокамерой Nikon Coolpix P-600 и предоставлены в таблицах 3, 4, 5, 6, 7 .

Таким образом, эксперт провел исследование на всех материалах, которые указаны в техническом задании.

В соответствии с  техническим заданием: тип удаляемого средства (маркер/стикер/граффити/краска (с указанием типа)):   маркер   спиртовой,   акриловый,   нитро.   Аэрозольная   краска   на синтетической  основе,  акриловой  основе,  с  флуоресцентным добавлением. Краска на масляной основе,  нитро эмали основе,  полиуретановой  основе, силиконовой основе.

В таблице № 2 на стр. 4-5 экспертного заключения указаны типы ЛКП, которые использовались экспертом для подготовки контрольных выкрасок, их производитель, номер партии при производстве, цвет.

 В таблицах № 3, № 4, № 5, № 6, № 7 данные ЛКП обозначены аббревиатурами. Например: «М.С.» — маркер спиртовой.

В каждой таблице по 10 выкрасок до нанесения средства для удаления граффити и 10 выкрасок с результатом после применения средств для удаления граффити.

В таблице № 8 на стр. 12-28 приведены показатели цветности по 5 поверхностям с нанесением 10 видов ЛКМ, с применением 8 видов смывок.

Учитывая вышеизложенное, эксперт провел экспертизу всех необходимых образцов ЛКП, указанных в техническом задании.

Согласно данным акта экспертного исследования ООО «ТК Ресурс» № 77.10.001-18 от 05.07.2018 г. материалы для исследования были переданы эксперту 26.06.2018г. представителями ГУП «Московский метрополитен».

В качестве дополнительных материалов эксперту были предоставлены техническое задание и акт приема-передачи образцов.

Таким образом, химический состав используемого товара для проведения экспертизы полностью соответствует техническому заданию

Согласно данным акта Экспертного исследования на стр. 6 эксперт проводил свою работу следующим образом: «на поверхности из натурального камня (таблица 3), искусственного камня (таблица 4), окрашенной поверхности (таблица 5), пластика (таблица 6), анодированной поверхности (таблица 7) через прямоугольный шаблон в два слоя наносились краски каждого вида и высушивались при нормальных условиях в течении суток. После высушивания в каждый сектор выкраски наносились средства для удаления ЛКП по норме расхода, указанного на этикетках. Время экспозиции устанавливалось согласно информации, указанной на этикетках. После выдержки с обработанных участков ЛКП удалялось кисточкой и промывалось губкой, смоченной в воде». Данная технология очистки наиболее щадящая и не противоречит техническому заданию, так как техническое задание не содержит информацию о технологии очистки поверхности от ЛКП.

При передаче образцов в экспертную организацию Заказчиком («ГУП Московской метрополитен») не были переданы инструкции по применению средств для удаления граффити. Информация, которая указана на этикетках по способу применения носит рекомендательный характер и не запрещает производить очистку при помощи других дополнительных материалов. Главная задача, которая была поставлена перед экспертом, проверить средства для удаления граффити на соответствие техническому заданию.

Согласно выводам акта экспертного заключения «представленные на исследование средства для удаления граффити в количестве восьми штук соответствуют Техническому заданию — содержат заявленные компоненты и разрушают пленку лакокрасочного покрытия, что позволяет ее удалить.»

Таким образом, данная экспертиза проведена в полном соответствии с техническим заданием, по ее результатам даны ответы на все поставленные вопросы, при этом исследование является полным, оснований не доверять выводам данной экспертизы не имеется.

Более того, данная экспертиза проведена в соответствии с условиями   контракта   и   требованиями   законодательства   РФ.

При этом, экспертное заключение № 036 от 22.08.2018 г. от ООО «ЭкоТестЭкспресс по заказу Большого С.А. в интересах ГУЛ «Московский Метрополитен» не содержит информацию об основании передачи образцов физическим лицом Большим С.А. (акта приема-передачи с информацией о продуктах, включая номер партии и дату производства) для проведения экспертизы, поставленного товара в ГУП «Московский Метрополитен» ИП Зинченко М.В.

В данной экспертизе нет описания методики ее проведения. В пункте 5. «Описание методики проведения экспертизы» вместо описания и методики указана информация об организации, проводившей экспертизу ООО «ЭкоТестЭкспресс» и фактический адрес: г. Москва, ул. Горбунова, д. 2.

Согласно условиям технического задания средство для удаления граффити должно удалять следующие типы ЛКП: маркер спиртовой, маркер акриловый, маркер нитро, аэрозольная краска на синтетической основе, аэрозольная краска акриловой основе, аэрозольная краска с флуоресцентным добавлением, краска на масляной основе, краска на нитроэмали основе, краска на полиуретановой основе, краска на силиконовой основе.

Со следующих поверхностей: натуральный камень, искусственный камень, окрашенная поверхность, анодированная поверхность, пластиковая поверхность.

 В данной экспертизе не содержится информация с описанием наносимых ЛКП на поверхности, номерами партий, производителем, цветом.

В пункте 6 «Содержание проведенной экспертизы» указано, что на предоставленные поверхности были нанесены различные виды средства для нанесения граффити. Данных об используемых материалах также не имеется.

Экспертиза состоит из фото-отчета, который включают в себя семь снимков. На фото не подписаны поверхности, нет подписи используемых материалов и наименований красок.

Выдержка из экспертизы: «Стр. 5 Смывка граффити Антивандал Пластик полностью удалила все виды нанесенных средств для граффити с ламинированной поверхности. Стр.6 Смывка для граффити Антивандал Щелочной не удалила краски на акриловой основе с натурального камня; Смывка для граффити Антивандал Финиш совместно с Антивандал Эко удалили граффити с поверхности цементной плитки.

Стр. 7 Смывка для граффити Антивандал Профессионал не смогла полностью удалить граффити с натурального камня. Стр.8 Смывка для граффити Антивандал Гель и Антивандал Концентрат не смогли полностью удалить граффити с натурального мрамора. Остались следы акриловой краски.» Также на стр. 8 имеются выводы и итоговые характеристики. Выдержка из экспертизы: «7.Выводы о степени соответствия поставленного товара, требованиям технического задания:

Согласно техническому заданию на поставку смывок, каждое из тестируемых средств должно удалять все виды красок, маркеров, со всех заявленных в техническом задании поверхностях. Данная экспертиза указала, что все испытуемые смывки для граффити не способны удалить краски на акриловой основе с поверхности натурального камня».

Таким образом, ответчиком представлена экспертиза, которая не соответствует техническому заданию и согласно которой не имеется возможности оценить качество поставленных средств.

В экспертизе не указаны используемые виды ЛКП, есть только упоминание краски на алкидной основе и «граффити» в целом, вместо десяти заявленных поверхностей в техническом задании. Отсутствует описание видов тестируемых поверхностей, а также информация о том, как проводилось данное исследование, о его методике. Не указан расход средства и время экспозиции, одни из важных характеристик, влияющих на удаление ЛКП, которые прописаны в техническом задании. Имеются итоговые характеристики, которые исполнитель не подтвердил фото-отчетом или другими материалами.

Таким образом, ссылки  ответчика на данную экспертизу являются необоснованными, кроме того, указанная экспертиза была проведена вне рамок условий контракта о проверке качества товара, а также положений Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которого эксперты, экспертные организации могут привлекаться для соответствующих задач на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

 Как следует из материалов дела, данная экспертиза проведена по заказу физического лица Большого С.А., что противоречит условиям контракта и требованиям Федерального закона № 44-ФЗ.

Из материалов дела следует, что в суде апелляционной инстанции ответчик  заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Отказывая в назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции указал, что в нарушение пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил обоснование невозможности заявления надлежаще оформленного ходатайства в суде первой инстанции,  а также доказательства внесения на депозит суда денежных средств необходимых для ее проведения (доказательств обратного суду не представлено).

 Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае судами двух инстанций  установлена.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 октября 2019 года по делу № А40-173834/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                    Е.Е. Мартынова

 

Судьи:                                                                                            М.Е. Верстова

  

                                                                                                       Е.Ю. Башлакова-Николаева