Постановление 09АП-74985/2019 от 16 января 2020 года по делу А40-154368/2019

Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу — без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

                                       

                             

                                                          

 

 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-74985/2019-ГК

 

г. Москва                                                                                           Дело № А40-154368/19 16 января 2020 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей Т.В. Захаровой, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «Карты, оборудование, системы для автотранспорта»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 октября 2019 года

по делу № А40-154368/19, принятое судьей Кузиным М.М.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью Общества с ограниченной ответственностью «Карты, оборудование, системы для автотранспорта»

(ОГРН: 1167847327053; юр. адрес: 195248, г. Санкт-Петербург, ул. Большая Пороховская, д. 47, лит. А, пом. 5Н, оф. 322)

к Муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Калининград» «Центр организации движения и пассажирских перевозок» (МКУ «ЦОДИПП»)

(ОГРН: 1163926068393; юр. адрес: 236038, г. Калининград, ул. Ю. Гагарина, 103-103А),

Обществу с ограниченной ответственностью «НТЦ «Измеритель»

(ОГРН: 1037739330530; юр. адрес: 115191, пер. Холодильный, д. 3, 1, стр. 3)

третье лицо: Комитет экономики и финансов администрации городского округа «Город Калининград»

о признании недействительными результатов электронного аукциона, муниципального контракта и применении последствий его недействительности

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Сигова Л.Л. по доверенности от 24.07.2019

от ответчиков: представители не явились, извещены

от третьего лица: представитель не явился, извещен

 

У С Т А Н О В И Л:

 

Общество с ограниченной ответственностью «Карты, оборудование, системы для автотранспорта» (далее – ООО «КОСДАТ», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Калининград» «Центр организации движения и пассажирских перевозок» (далее — МКУ «ЦОДИПП», ответчик 1), Обществу с ограниченной ответственностью «НТЦ «Измеритель» (далее – ООО «НТЦ «Измеритель», ответчик 2) с исковыми требованиями:

 о признании недействительными результаты электронного аукциона на закупку «Услуги по созданию и внедрению автоматизированной системы учета оплаты проезда пассажиров на муниципальных маршрутах регулярных перевозок городского округа «Город Калининград»» согласно извещению № 0335300000219000200 от 09.04.2019;

о признании недействительным (ничтожным) Муниципального контракта №0335300000219000200 от 23.05.2019 на услуги по созданию и внедрению автоматизированной системы учета оплаты проезда пассажиров на муниципальных маршрутах регулярных перевозок городского округа «Город Калининград», заключенный между Муниципальным казенным учреждением городского округа «Город Калининград» «Центр организации движения и пассажирских перевозок» (МКУ «ЦОДИПП») и Обществом с ограниченной ответственностью «НТЦ Измеритель» (ООО «НТЦ «Измеритель»);

о применении последствия недействительности Муниципального контракта №0335300000219000200 от 23.05.2019 на услуги по созданию и внедрению автоматизированной системы учета оплаты проезда пассажиров на муниципальных маршрутах регулярных перевозок городского округа  «Город Калининград», заключенного между Муниципальным казенным учреждением городского округа «Город Калининград» «Центр организации движения и пассажирских перевозок» и Обществом с ограниченной ответственностью «НТЦ Измеритель» в виде прекращения действия указанного контракта на будущее время в неисполненной части.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Комитет экономики и финансов администрации городского округа «Город Калининград».

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.10.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для настоящего спора, на несоответствие выводов суда обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.01.2020 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ответчиков и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и месте судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

От ответчиков в порядке ст. 262 АПК РФ поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых они возражают против её удовлетворения.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителей ответчиков и третьего лица по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2019 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 09.04.2019 Управлением муниципальных закупок Комитета экономики и финансов администрации городского округа «Город Калининград» было размещено извещение № 0335300000219000200 о проведении электронного аукциона на закупку «Услуги по созданию и внедрению автоматизированной системы учета оплаты проезда пассажиров на муниципальных маршрутах регулярных перевозок городского округа «Город Калининград»» (далее по тексту — Аукцион). Заказчик данной закупки — муниципальное казенное учреждение городского округа «Город Калининград» «Центр организации движения и пассажирских перевозок».

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 99 294 199 рублей 68 копеек.

Истец подал заявку на участие в данном электронном аукционе.

Первая часть заявки истца (с порядковым номером 2) была признана соответствующей требованиям аукционной документации, по результатам подачи ценовых предложений участников аукциона истец был указан как лицо, предложившее наименьшую цену контракта (снижение — 34%).

Однако при проверке на соответствие второй части заявки ответчик 1 принял решение о несоответствии заявки истца требованиям п. 9.1 Раздела I Документации об аукционе, а именно, ввиду непредставления лицензии Федеральной службы по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК) на право осуществления деятельности по технической защите конфиденциальной информации в части услуг по установке, монтажу, наладке, испытаниям, ремонту средств защиты информации (технических средств защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации (далее — Лицензия ФСТЭК).

Исходя из требований п. 13 раздела I Документации об аукционе для участия в нем участник закупки обязан был представить копию указанной Лицензии ФСТЭК в составе перечня документов, входящих в состав второй части заявки. Непредставление такой Лицензии позволило заказчику (ответчику 1) признать не соответствующей заявку истца (ч. 6 ст. 69 Закона РФ № 44-ФЗ, п. 7 раздела V Документации).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0335300000219000200 от 30.04.2019 победителем закупки было признано ООО «НТЦ «Измеритель» (ответчик 2).

Как следует из позиции истца, при проведении аукциона допущены грубые нарушения закона, нарушены права истца на участие в аукционе.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, судом первой инстанции приведены нижеследующие основания. 

Так, согласно позиции истца, требование о предоставлении в составе заявки на участие в Аукционе лицензии ФСТЭК является избыточным и нарушающим положение п. 1 ч. 1, ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Однако в соответствии п. 10 Технического задания «Система должна быть создана на базе программного обеспечения, отвечающего требованиям статьи 12.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

В соответствии с абз 4 п. 9 Технического задания: «Управление АСУОП должно осуществляться с использованием специализированных АРМ управления, защищаемых программно-аппаратными средствами защиты информации в соответствии с правами доступа».

Пунктом 17 Технического задания установлено «Требование к защите информации от несанкционированного доступа: конфиденциальная информация, передаваемая по открытым каналам связи (GPRS, сеть Интернет), должна быть защищена от несанкционированного доступа, т.е. от угроз нарушения ее целостности, с помощью средств защиты информации (далее – СЗИ), в т.ч. встраиваемого программного обеспечения с функциями шифрования и электронной подписи (далее – ЭП). Доступ к информации должен быть ограничен в соответствии с назначенными правами с использованием системы паролей и кодов.

Несанкционированный доступ к данным АСУОП должен быть ограничен следующими средствами:

административными программными средствами операционной системы к отдельным ее компонентам и приложениям;

ПО АРМ Системы, на которых хранятся персональные данные, должно быть реализовано на базе защищенного программного комплекса, поддерживающее защиту персональных данных от несанкционированного доступа. Организационные и технические мероприятия по защите персональных данных от несанкционированного доступа должны осуществляться Муниципальным заказчиком;

ограничение доступа к данным АСУОП административными программными средствами СУБД в соответствии с ролями пользователей;

осуществлением передачи информации по каналам связи и хранением резервных копий данных АСУОП с применением СЗИ;

межсетевыми экранами, для отделения сетей общего пользования от создаваемых в рамках АСУОП ведомственных сетей, с особыми требованиями к безопасности, которые должны быть определены соответствующими регламентами, обеспечивающими сетевую безопасность».

При выполнении указанных требований исполнитель оказывает услуги, связанные с установкой, монтажом, испытаниями средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации, технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно-технических) средств контроля эффективности защиты информации).

Данные услуги подлежат лицензированию в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 03.02.2012 №79 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации» (п.п. «е» п. 4), в связи с чем требование о предоставлении Исполнителем в составе заявки на участие указанной лицензии включено в п. 13 Раздела I Документации об электронном аукционе.

Согласно п. 17 раздела II Документации «Техническое задание» Заказчиком при создании АСУОП установлено требование к защите информации от несанкционированного доступа с помощью средств защиты информации (СЗИ). Данный вид деятельности предполагает наличие у участника закупки специального разрешения (лицензии) Федеральной службы по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК) на право осуществления деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

Согласно п. 1 ч.1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Соответствие данным требованиям установлено в п. 1 ст. 49 Закона о контрактной системе, согласно которому в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Законом о контрактной системе не предусмотрено участие в закупках коллективных участников, соответственно Заказчик при осуществлении закупки обязан убедиться в правоспособности потенциального победителя осуществлять поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Также, в соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе по указанной закупке, данная лицензия была не только у победителя закупки ООО «НТЦ-Измеритель», но и у другого участника закупки — АО НИИ «Вектор».

Также решением УФАС по Калининградской области № 039/06/33-226/2019 № 1639/02 от 30.04.2019 по жалобе ООО «СТЭК», которое также ссылалось на недопустимость наличия в составе документации требования о наличии лицензии ФСТЭК у участника закупки, нарушений ст. 31 Закона о контрактной системе со стороны Муниципального заказчика (МКУ «ЦОДИПП») не выявлено.

Доводы исковых требований истца о том, что требования ч. 2 п. 20 ТЗ к техническим характеристикам (параметрам) стационарных терминалов оплаты (СТО) неправомерны и избыточны и нарушают п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, поскольку не отвечают действительным потребностям МКУ «ЦОДИПП» и соответствуют товару единственного производителя – ООО «НТЦ-Измеритель» не были подтверждены в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Так, Закон о контрактной системе предусматривает право заказчика определить в документации об аукционе такие требования к объекту закупки, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивает эффективное использование бюджетных средств».

Объектом рассматриваемого аукциона является оказание услуг по созданию и внедрению автоматизированной системы учета оплаты проезда пассажиров на муниципальных маршрутах регулярных перевозок городского округа «Город Калининград». Так, например, скорость печати чека оборудованием существенно влияет на обслуживание пассажиров транспортных средств, пользующихся маршрутами регулярных перевозок городского округа «Город Калининград».

Более того, истец также был участником аукциона на поставку автоматизированной системы учета оплаты проезда, выражал готовность поставить оборудование, указанное в техническом задании в соответствии с теми характеристиками, которые были заявлены в техническом задании. Жалоб в антимонопольный орган об избыточных требованиях заказчика на стадии подачи заявок от истца не поступало. При этом, Истец снизил начальную (максимальную) цену контракта во время проведения электронного аукциона на 34%.

Судом первой инстанции также отмечено, что законным является и установленное в Документации об аукционе требование в части определения Расчетного банка и протоколов взаимодействия с участниками системы.

Кроме того, предметом аукциона является оказание услуг по созданию и внедрению автоматизированной системы учета оплаты проезда пассажиров на муниципальных маршрутах регулярных перевозок городского округа «Город Калининград», а не создание и внедрение программного обеспечения.

Таким образом, судом сделан правомерный вывод о том, что лицо, принимающее решение о возможности участия в закупке, ознакомившись в полном объеме с представленной в ЕИС информацией – извещением о проведении аукциона, аукционной документацией, в том числе изучив объект закупки, соответствующие требования к оказываемым услугам, являющихся потребностью заказчика, должно осознавать все связанные с таким участием риски и возможность наступления для него неблагоприятных последствий и самостоятельно определять целесообразность участия в данной закупке.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок, на участие в электронном аукционе №0335300000219000200 от 26.04.2019 подано 4 заявки, из них допущены к участию 3 участника, в том числе истец, которыми выражено согласие на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона.

В электронном аукционе ценовые предложения поступили от троих участников, в том числе от Истца, который объективно оценил свои затраты и предложил цену на 34% ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, суд обоснованно отметил, документация об аукционе составлена с учетом требований законодательства. Количество участников, принимавших участие в закупке свидетельствует о том, что требования, указанные в техническом задании являются исполнимыми и не являются избыточными или не позволяющими исполнителю иметь представление об объекте закупки.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец, в нарушение норм ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказал, какие конкретно его права и законные интересы в результате проведения торгов были нарушены и каким образом признание торгов недействительными повлекло бы восстановление этих прав.

Истец в своей апелляционной жалобе утверждает об ошибочности вывода суда первой инстанции о правомерности требования аукционной документации о необходимости наличия у участника закупки лицензии Федеральной службы по техническому и экспортному контролю на право осуществления деятельности по технической защите конфиденциальной информации в части услуг по установке, монтажу, наладке, испытаниям, ремонту средств защиты информации (технических средств защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации) (далее -лицензия ФСТЭК).

Однако суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции установлено, что предусмотренное пунктом 9.1 раздела I требование о предоставлении участником электронного аукциона во второй части заявки лицензии ФСТЭК является обоснованным в связи с тем, что Заказчиком объявлен электронный аукцион на «Закупку услуг по созданию и внедрению автоматизированной системы учета оплаты проезда пассажиров на муниципальных маршрутах регулярных перевозок городского округа «Город Калининград»» (далее — АСУОП).

Таким образом, исходя из предмета закупки. Исполнитель должен провести комплекс работ по установке, монтажу. наладке и испытанию АСУОП с использование собственного или приобретенного на законных основаниях оборудования и программного обеспечения, что предусмотрено пунктами 9, 10, 17 Технического задания.

Так, при выполнении указанных требований исполнитель оказывает услуги, связанные с установкой, монтажом, испытаниями средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации. технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно-технических) средств контроля эффективности защиты информации).

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 04 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и принятого в соответствии с ним Постановлением Правительства РФ от 03 февраля 2012 года № 79 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации» (п.п. «с» п.4). данные услуги подлежат лицензированию, в связи с чем. требование о предоставлении исполнителем в составе заявки на участие в электронном аукционе лицензии ФСТЭК является обоснованным и законным.

Оспаривая решение суда первой инстанции, истец заявляет о неправомерности отклонения судом первой инстанции его довода об избыточности технических требований к поставляемому оборудованию, как не отвечающих действительным потребностям Заказчика и как соответствующим товару единственного производителя. При этом, в разделе II документации электронного аукциона Заказчик предъявил требования к оборудованию, наиболее полно, по его мнению. отвечающие задачам создания АСУОП.

Доводы истца о неправомерности и избыточности данных требований считаем необоснованными, так как к участию в электронном аукционе на основании рассмотрения первых частей заявок (Технические характеристики предлагаемого к поставке оборудования) было допущено 3 Участника, предложившие оборудование 3-х разных производителей.

Более того, истец также был участником аукциона на поставку АСУОП, выражал готовность поставить оборудование, указанное в техническом задании в соответствии с теми характеристиками, которые были заявлены в техническом задании. При этом, жалоб в антимонопольный орган об избыточных требованиях Заказчика на стадии подачи заявок от истца не поступало. При этом, истец снизил начальную  (максимальную) цену контракта во время проведения электронного аукциона на 34%  (тридцать  четыре процента).

Таким образом, технические требования Заказчика к оборудованию полностью соответствуют нормам статьи 33 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что и подтверждено судом первой инстанции.

Вывод истца о том, что заказчик не определил свою потребность в товарах и услугах является недостоверным. В техническом задании Заказчика четко определено количество требуемого к поставке товара и его комплектность.

При этом, в своей жалобе истец не отрицает того факта, что комиссия УФАС по Калининградской области (решение № 039/06/33-226/2019 от 30.04.2019) установила, что на стадии проведения аукциона Заказчик не имеет возможности определить точное количество и состав выделяемых для оснащения транспортных средств. Подавая свою заявку на участие в электронном аукционе ООО «НТЦ Измеритель», исходя из принципов добропорядочности, произвело предварительный расчет минимально приемлемой рентабельности исполнения Контракта. Данный расчет производился с учетом того, что конфигурация и диаметр поручней всех возможных к монтажу транспортных средств, а также расположение оборудования в салонах имеют примерно одинаковые значения, а расчет длины кабелей производился исходя из максимально возможного.

Расчетный Банк определяется муниципальным заказчиком по результатам проведения конкурентных процедур исходя из представленной исполнителем архитектуры и протоколов взаимодействия с расчетным банком, то есть расчетный банк и банк-эквайер будут определены после представления исполнителем архитектуры и протоколов взаимодействия с расчетным банком, что само по себе не может повлечь невозможность исполнения условий контракта.

Истец заявляет о том, что суд первой инстанции не учел доводы истца об избыточности требований аукционной документации о предоставлении документов, подтверждающих правомочность оказания услуг по передаче неисключительных прав использования программного обеспечения, указанного в пункте 10 раздела II Технического задания.

Указанный довод подлежит отклонению исходя из нижеследующего.

Согласно п. 10 Технического задания «Система должна быть создана па базе программного обеспечения, отвечающего требованиям статьи 12.1 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Согласно п. 1.2 Муниципального контракта «1.2. Услуги включают в себя создание и внедрение АСУОП с предоставлением Исполнителем Муниципальному заказчику неисключительных (пользовательских) прав на программное обеспечение и передачей оборудования, используемого для оказания услуг, в соответствии со Спецификацией (приложение № 3 к Контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта».

Согласно п. 13 Раздела 1 документации об электронном аукционе 2-я часть заявки на участие в аукционе должна содержать:

документы, подтверждающие правомочность оказания услуг по передаче неисключительных (пользовательских) прав использования программного обеспечения. указанного в п. 10 раздела II «Техническое задание» документации об аукционе, при этом, данные документы должны содержать наименование программного обеспечения».

Таким образом, документацией об аукционе установлено требование не о наличии у участника в собственности или пользовании программного обеспечения. соответствующего техническому заданию, а лишь установлено требование о правомочности передачи потенциальным исполнителем неисключительных (пользовательских) прав па программное обеспечение, с помощью или на основе которого будет создана АСУОП.

Исходя из вышеуказанного, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

 

П О С Т А Н О В И Л:

 

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 октября 2019 года по делу
№ А40-154368/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

 

Председательствующий судья                                                                 Е.А. Птанская

 

 

Судьи                                                                                                           Т.В. Захарова

 

 

                                                                                                                      А.И. Трубицын

 

 

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.