Постановление 09АП-76332/2019 от 16 января 2020 года по делу А40-100453/2019

Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу — без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

                                       

                             

                                                                                                                     

 

 

 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12



 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-76332/2019

 

г. Москва                                                                                Дело № А40-100453/19

 16 января 2020 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.102019г.

по делу № А40-100453/19 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН  7704252261, ОГРН  1037700255284, дата регистрации: 11.11.1998)

к АО «ГУОВ» (ИНН  7703702341, ОГРН  1097746390224, дата регистрации: 08.07.2009)

третье лицо: Федеральное казённое предприятие «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации»

о взыскании 60 334 379 руб. 64 коп. – неустойки.

 

При участии в судебном заседании:

от истца: Мастеренко М.А. по доверенности от 14.12.2018,

от ответчика: Черняков Д.А. по доверенности от 07.11.2019,

от третьего лица: не явился, извещен.

 

У С Т А Н О В И Л:

 

Иск заявлен о взыскании 60 334 379 руб. 64 коп. — неустойки, на основании статьи 309, 310, 330 ГК РФ.

Решением от 11.10.2019 иск Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к АО «Главное управление обустройства войск» (ОГРН 1097746390224) о взыскании 60 334 379 руб. 64 коп. — неустойки оставлен без удовлетворения.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании лица, участвующие в деле поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель третьего лица не явился, извещен.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело,  проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции,    между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и АО «ГУОВ» (Генподрядчик, АО «ГУОВ») заключен государственный контракт от 10 марта 2016 г. № 1616187375372090942000000 на полный комплекс работ по объекту: «Обустройство объектов полигона Омского автобронетанкового инженерного института (г. Омск) (шифр объекта Ц-41/16-9).

Согласно п. 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки Проектной документации, разработку Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта.

В разделе 5 Контракта указано, что дата окончания Работ: по инженерным изысканиям — 20 апреля 2016; по разработке проектно-сметной документации — 30 апреля 2016 г.; по получению положительного заключения Государственной экспертизы — 10 июня 2016г.; по разработке Рабочей документации — 20 июня 2016 г.; по выполнению строительно-монтажных работ — 30 июня 2016 г.; по подписанию Итогового акта приемки выполненных работ — 1 декабря 2016 г.

Истец указывает, что по состоянию на 5 декабря 2017 г. Генподрядчиком работы по Контракту не выполнены и результаты работ Заказчику не сданы.

Истец просит взыскать с Ответчика неустойку за нарушение следующих этапов работ: за несвоевременное выполнение инженерных изысканий, период просрочки с 21.04.2016 по 30.04.2016, общая сумма неустойки 1 148 480,51 руб.; за несвоевременное выполнение работ по разработке проектно-сметной документации, период просрочки с 01.05.2016 по 10.06.2016, общая сумма неустойки 4 708 770,10 руб.; за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы, период просрочки с 11.06.2016 по 20.06.2016, общая сумма неустойки 1 111 937,95 руб.; за несвоевременное выполнение работ по разработке рабочей документации, период просрочки с 21.06.2016 по 30.06.2016, общая сумма неустойки 1 096 276,85 руб.; за несвоевременное выполнение строительно-монтажных работ, период просрочки с 01.07.2016 по 01.12.2016, общая сумма неустойки 16 496 356,45 руб.; за несвоевременное исполнение обязательств (подписание итогового акта приемки выполненных работ), период просрочки с 02.12.2016 по 05.12.2017, общая сумма неустойки 35 772 557,78 руб.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Из материалов дела усматривается, что ответственность за нарушение срока окончания работ предусмотрена п.п. 18.3., 18.4. Контракта, согласно которым в случае просрочки исполнения обязательства (нарушения сроков выполнения работ) Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойки (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно п.п. 5.1., 19.1. Контракта дата начала работ — дата вступления Контракта в силу (т.е. 10.03.2016).

Согласно п. 5.2 Контракта все работы, предусмотренные Контрактом, должны быть выполнены в срок до 30.06.2016.

У Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и подписание итогового акта.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа «Получение положительного заключения государственной экспертизы» противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно п. 10 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. № 1700, (далее по тексту — Административный регламент), срок для предоставления государственной услуги составляет 60 дней, в то время как по условиям Контракта на получение положительного заключения госэкспертизы отведено всего 42 дня, что само по себе делает исполнение данного обязательства невозможным.

Истцом не учтено, что обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п.1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.13 Контракта)

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработка проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку Ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ Ответчику не выдавалась (доказательств обратного в материалы дела не представлено).

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что требования Истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Истец также не вправе требовать неустойки за несвоевременное подписание Ответчиком итогового акта.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.3., Контракта,   согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения Генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ — это совместное действие сторон Контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его не подписание.

Пунктом 18.3. Контракта (на который ссылается истец в обоснование своих требований) установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Неправомерность начисления неустойки за не подписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное подписание Итогового акта и несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

У Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за нарушение промежуточных этапов производства работ.

Как усматривается из текста искового заявления, Истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Следовательно, Истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Поскольку Истец не определяет стоимость каждого из этапов, по которым предъявляет требования о взыскании неустойки, и учитывая, что начисление неустойки на всю цену контракта неправомерно (Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013), следовательно, требования Истца о взыскании неустойки за нарушение сроков этапов работ рассчитанной от полной цены Контракта не может быть удовлетворено.

Истцом неверно рассчитан период начисления неустойки, не принят во внимание факт встречного неисполнения обязательств.

Согласно п. 2.5. Контракта, Истец в целях обеспечения выполнения Работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Ответчиком, передал исполнение функций, определенных в разделе 7 Контракта, ФКП «УЗКС МО РФ» (Заказчик), которое действует от имени Истца (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных Работ). Ответственность за действия и (или) бездействия Заказчика при осуществлении им функций Государственного Заказчика несет Государственный заказчик т.е. Истец.

Согласно Градостроительному кодексу РФ (далее по тексту — ГкР РФ) и п. 1.1.15. Контракта, Инженерные изыскания — обязательная часть градостроительной деятельности, обеспечивающая комплексное изучение природных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) и факторов техногенного воздействия на территорию объектов капитального строительства.

В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ лицами, выполняющими инженерные изыскания, могут являться застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на выполнение инженерных изысканий.

В силу п. 7.1.10. Контракта, Заказчик обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

Подпунктом 1.1.18 Контракта установлено, что исходные данные — документы необходимые Генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно СП 11-104-97 «Инженерно-геодезические изыскания для строительства», СП 11-105-97 «Инженерно-геологические изыскания для строительства», инженерно-геодезические и инженерно-геологические изыскания включают в себя полевой этап, в ходе которого должны быть произведены рекогносцировочные обследования территории, а также комплекс иных полевых работ.

Выполнение инженерных изысканий невозможно вне полевых условий.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

В Контракте отсутствовала информация о земельном участке, выделенном для производства работ.

Согласно пп. 1.12 раздела 23 Контракта, посвященного характеристики земельного участка, предназначенного для выполнения работ, следует, что земельный участок находится в ведении Министерства обороны Российской Федерации, что не позволяет идентифицировать участок для проведения планировки территории с целью образования земельного участка.

Письмом от 07.04.2016 № 4607 Ответчик известил Заказчика о том, что земельный участок по Контракту Ответчику не предоставлен, площадка под строительство не выбрана.

Следовательно, на момент заключения Контракта (начала производства работ) сведения о земельном участке, выделенном для производства работ, отсутствовали.

Земельный участок, необходимый для выполнения работ по Контракту был передан в безвозмездное пользование ФКП «УЗКС МО РФ» лишь 22.07.2016, договор безвозмездного срочного пользования № 141/3/БСПЗ(к)-535 (просрочка составила 135 дней).

Таким образом, только с 22 июля 2016 года Заказчик стал правообладателем земельного участка (объекта), на который предстояло выполнить инженерные изыскания, разработать проектную документацию под строительство объекта, а также выполнить строительно-монтажные работы.

Указанные  обстоятельства не  позволили  Ответчику  своевременно  приступить  к работам, предусмотренным Контрактом.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Поскольку Истец в нарушение принятых на себя обязательств несвоевременно передал исходные данные, усматривается, что срок выполнения работ по инженерным изысканиям был нарушен по вине Истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки Кредитора (135 дней).

Проектная документация является основой архитектурно-строительного проектирования, и в соответствии с п. 2 ст. 48 ГрК РФ представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с ч. 6, 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании: задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации); результатов инженерных изысканий; информации, указанной в градостроительном плане земельного участка; проекта планировки территории и проекта межевания территории (в случае подготовки проектной документации линейного объекта); технических регламентов; технических условий; правоустанавливающих документов на объект капитального строительства; разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с пп. 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

В соответствии с п. 7 ст. 48 ГрК РФ технические условия, предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Согласно указанной норме технические условия должен был получить заказчик (ФКП «УЗКС МО РФ»).

Согласно п.п. 5-8 «Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения» утвержденных Постановлением Правительства РФ №83 от 13.02.2006г. сведения о технических условиях подключения реконструированного (построенного) объекта к сетям инженерно-технического обеспечения выдается правообладателю земельного участка, Ответчик не является правообладателем земельного участка и ему не выдавалась доверенность с правом совершения от имени Истца действий связанных с получением технических условий, таким образом, усматривается, что Ответчик не мог самостоятельно получить технические условия и обязанность по предоставлению Технических условий лежит на заказчике (третьем лице).

Согласно п. 15 Регламента подготовки и реализации организациями Минобороны России инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения (далее — Регламент), утвержденного 28.03.2011 первым заместителем Минобороны России, «орган военного управления организует работу по разработке и сбору исходных данных, необходимых для разработки проектной документации». Согласованные исходные данные предоставляются государственному заказчику.

В соответствии с п. 17 Регламента согласованные исходные данные представляются Государственному заказчику. Кроме того, органы военного управления предоставляют государственному заказчику следующие данные на реконструируемые объекты, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ: кадастровый план земельного участка; свидетельство о праве собственности на земельный участок; эксплуатационную, исполнительную и проектную документацию (на реконструируемые объекты; технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям; конструкторскую документацию на размещаемое технологическое оборудование.

Все указанные действия осуществляются до заключения контрактов, т.е. к моменту подписания Контракта у Заказчика должен быть исчерпывающий перечень исходных данных.

Указанные положения Регламента полностью согласуются с императивными нормами ст. 759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные представляются Заказчиком.

Учитывая изложенное, усматривается, что к числу исходных данных необходимых для разработки Проектной документации, помимо всего прочего, относится задание на проектирование, правоустанавливающие документы на земельный участок и технические условия на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

В силу действующего законодательства, условий спорного контракта и внутренних локально-нормативных актов Истца, обязанность по получению Технических условий возложена на Заказчика.

Также в силу п. 7.1.10. Контракта, Заказчик обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

В нарушение принятых на себя обязательств, Заказчиком несвоевременно предоставлены исходные данные для разработки Проектной документации, а именно: Технические условия не были предоставлены Ответчику своевременно: ТУ на электроснабжение   —  07.11.2016   (п.10.7.1.   положительного   заключения госэкспертизы) — просрочка Кредитора составила 243 дня; Правоустанавливающие документы на земельный участок оформлены 22.07.2015 -просрочка Кредитора составила 135 дней.

Заслуживает внимания тот факт, что согласно п. 5.2. Контракта, Проектная документация должна быть разработана в срок до 30.04.2016.

Несмотря на сложившуюся ситуацию Ответчик в полном объеме провел инженерные изыскания, разработал проектную документацию и в соответствие с пунктом 7.1.2. Контракта передал разработанную проектную документация, а также отчеты по инженерным изысканиям Заказчику.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ Ответчику не выдавалась.

Проектная документация, а также отчеты по инженерным изысканиям Заказчиком самостоятельно направлены в государственную экспертизу, что подтверждается заявлением Заказчика о направлении проектной документации на государственную экспертизу.

Положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации и результатов инженерных изысканий получено Заказчиком 29.12.2016 года № 54-1-4-0032-16.

Недостатков или каких-либо замечаний по проектной документации в процессе проведения государственной экспертизы по спорному Контракту выявлено не было.

Соответственно, данные обстоятельства повлекли несвоевременную разработку проектной документации, несвоевременную сдачу ее на государственную экспертизу и получение положительного заключения, что явилось причиной несвоевременного выполнения следующих этапов работ по Контракту.

В силу п. 8.2.21 Контракта Ответчик обязан выполнить строительно-монтажные работы по Контракту в соответствии с проектной и рабочей документациями, условиями Контракта и требованиями нормативных документов в области строительства.

Проектной документацией, получившей положительное заключение Государственной экспертизы Минобороны России от 29.12.2016 № 54-1-4-0032-16, определена общая продолжительность строительства по СНиП 1.04.03-85 и составляет 24,5 месяца, (последний абзац стр. 16 положительного заключения госэкспертизы)

Вместе с тем, по условиям Контракта (п. 5.2) Ответчик обязан построить объект выполнить строительно-монтажные работы за 10 дней.

Таким образом, Контрактом установлен заранее невыполнимый срок для производства работ.

В силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.12.2012 № 2270-р, Генподрядчик был определен единственным исполнителем размещаемых Министерством обороны Российской Федерации государственных заказов на выполнение работ, что следует из преамбулы спорного Госконтракта.

Таким образом, заслуживает внимания тот факт, что Контракт не заключался на торгах в соответствии с законодательством о госзаказе, заключён с единственным исполнителем на основании распоряжения Правительства Российской Федерации, таким образом, исполнитель при заключении Контракта был лишён права отказаться от его заключения или повлиять на договорные условия.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект Контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Учитывая изложенное, усматривается, что Генподрядчик является слабой стороной по данному Контракту, поскольку его заключение для Генподрядчика было обязательным, Генподрядчик был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий Контракта, проект Контракта был предоставлен Государственным заказчиком.

Таким образом, включая в текст государственного контракта заведомо невыгодные для контрагента условия (заранее невыполнимые сроки работ), Заказчик злоупотребляет своим доминирующим положением.

Таким образом, срок выполнения работ, установленный Контрактом, был существенно сокращен, что недопустимо с учетом характера и объема работ, подлежащего выполнению.

В отношении построенного объекта по Контракту 25.12.2016 выдано заключение № 120.12.17.191-12 о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В заключении № 120.12.17.191-12 указана дата окончания строительства — июнь 2017 г.

Несмотря на сложившуюся ситуацию, Ответчиком были выполнены строительно- монтажные работы в сроки, установленные СНиП 1.04.03-85 в соответствие последним абзацем страницы 16 положительного заключения госэкспертизы.

Несвоевременное подписание Итогового акта на который ссылается Истец в подтверждение факта нарушения Ответчиком срока исполнения обязательств, не свидетельствует о том, что сроки выполнения работ были нарушены Ответчиком, поскольку само по себе подписание данных актов не является работой, за окончание срока выполнения которой пунктами 18.3, 18.4. Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, притом, что фактически работы Ответчиком выполнены в полном объеме и в соответствии с условиями Государственного контракта с учетом срока встречного неисполнения Заказчиком своих обязательств по Контракту.

Кроме того, пунктом 8.2.22. Контракта за Генподрядчиком закреплена обязанность выполнить работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по Контракту на соответствующий год.

Согласно п. 3.2. Контракта, принятие Государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями настоящего Контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в пределах обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджетов РФ, установленными федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год.

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 3.1 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения от 25.07.2017 № 3) предусмотрено в частности, распределение финансовых средств в пределах цены Контракта, предназначенных для выплаты Государственным заказчиком Генподрядчику в соответствии с лимитами бюджетных обязательств, указанными в решении о доведении (изменении) бюджетных обязательств. Государственный заказчик направляет Генпроектировщику сведения о доведении (изменении) бюджетных обязательств на соответствующий год в течение 30 дней с момента их доведения до Государственного заказчика.

Однако в адрес Ответчика не поступало решение о доведении бюджетных обязательств, таким образом, на 2016-2017 года лимиты бюджетных обязательств не были предусмотрены.

Кроме того, стороны подписали дополнительное соглашение от 29.12.2017 № 4, в пункте 1.2. которого предусмотрели, что обязательства по контракту подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 31 декабря 2020 года, при этом указано, что обязательства по финансированию будут исполнены после доведения до государственного заказчика лимитов бюджетных обязательств.

Учитывая изложенное, усматривается, что Итоговый акт не мог быть подписан в 2016 году, поскольку закон и Государственный контракт связывают возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом подписания данного акта.

Указанное распределение лимитов, указывает на то, что Ответчик в соответствии с условиями Контракта не должен был выполнять работы и предъявлять их к приемке в 2016, 2017, так как лимиты бюджетных обязательств на указанные года Истцом не предусмотрены.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора- заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Учитывая вышеизложенное, и принимая во внимание встречное неисполнение Истцом своих обязательств по договору, выразившееся в позднем предоставлении исходных данных, и несвоевременного представления всей необходимой документации для строительства объекта усматривается, что Истец считается просрочившим обязательство (406 ГК РФ).

При изложенных обстоятельствах, Ответчик не является просрочившим исполнение обязательств по Контракту, соответственно, требования о взыскании неустойки заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требование о взыскании 60 334 379 руб. 64 коп. — неустойки, заявлено истцом необоснованно и  удовлетворению не подлежит.

  Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из норм ст.ст. 8, 9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.

При указанных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения иска.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционные жалобы не содержат, решение отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

 

ПОСТАНОВИЛ:

 

            Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2019 по делу №А40-100453/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:                                                      И.А. Титова

Судьи:                                                                                               О.Н. Семикина

                                                                                                           А.Л. Фриев

 

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.